TUTELA No. 41928 RAFAEL ANTONIO ALVAREZ LOPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 41928 RAFAEL ANTONIO ALVAREZ LOPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 128 Bogotá, D. C., mayo siete (7) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Sala decide la impugnación presentada por el Director General del Instituto Nacional de Salud, contra el fallo proferido el 5 de marzo de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social, dignidad humana e igualdad de RAFAEL ANTONIO ALVAREZ LOPEZ, en actuación que se reclama frente al Ministerio de la Protección Social, la Red Nacional de Trasplantes, el Hospital “Pablo Tobón Uribe” y la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Refiere el accionante –ciudadano Salvadoreño de 59 años de edad- que desde el mes de noviembre de 2008 se radicó temporalmente en la ciudad de Medellín con el ánimo de averiguar lo concerniente al proceso de trasplantes en Colombia y el tratamiento de la enfermedad que padece hace varios años, -“ prurito por colestasis, deterioro nutricional severo, dolor abdominal intratable y falla renal crónica de riñón trasplantado” -, la cual ha venido deteriorado aceleradamente su salud al punto que se le han desarrollado edemas de miembros inferiores y escroto, entre otras patologías, estando en alto grado de muerte.

Advierte así, luego de ser atendido en el Hospital Pablo Tobón Uribe y agotar una serie de exámenes, los Grupos de Trasplante Hepático y Trasplante Renal de dicha institución tomaron la decisión conjunta de trasplantarlo simultáneamente de hígado y riñón, por lo que inició el tratamiento de rigor y los protocolos pertinentes, sin embargo los médicos integrantes del grupo de trasplantes no han podido realizar el procedimiento por cuanto existe una limitante legal que les impide hacerlo, cual es el Decreto 2493 de 2004, cuyo artículo 40 dispone que en Colombia los extranjeros solo tienen opción de un trasplante siempre y cuando no exista receptor colombiano, lo que resulta imposible si se tiene en cuenta que la lista de pacientes siempre va a contar con ciudadanos colombianos. Ante tales sucesos, el prenombrado acude por conducto de apoderada al juez de tutela para que le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, salud, vida dignidad humana e igualdad, pues considera que en su calidad de extranjero está siendo objeto de desigualdad frente a ciudadanos Colombianos, por lo que solicita se le permita ingresar al listado de espera para trasplante hepático y renal en igualdad de condiciones, pues de no ser así se anularían sus posibilidades de vida.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Ministerio de la Protección Social impetra la negativa del amparo y para el efecto señala, el Instituto Nacional de Salud se encuentra sometido al imperio del Decreto 2493 de 2004, que determina la prevalencia de los nacionales sobre los extranjeros para este tipo de procedimientos. A su turno, el Director General del Instituto Nacional de Salud luego de exponer lo concerniente a la normatividad vigente en el país sobre el manejo de personas en espera de ser trasplantadas, informa que el accionante se encuentra en lista de espera de pacientes para trasplante combinado riñón-hígado desde el pasado 7 de enero de 2009, lo que lo ubica en igualdad de condiciones que los cientos de pacientes que también esperan para ello, por lo que resultaría aberrante que jurídicamente se ordene el trasplante solicitado, violando flagrantemente los derechos de los demás pacientes.

Advierte así, no es cierto que el Hospital Pablo Tobón Uribe se encuentre limitado y supeditado a las políticas manejadas por ese instituto frente al tema objeto de la demanda, por cuanto existe el Decreto 2493 de 2004 que establece la distribución de componentes anatómicos de acuerdo a los parámetros local, regional y nacional, es decir, que para asignar un órgano se debe primero buscar la opción de utilizarlo entre los receptores de la lista de espera de la Institución Prestadora de Servicios de Salud habilitada con programa de trasplante (IPS), de no ser posible lo anterior, se debe buscar en la de receptores de la regional en la que se encuentra la IPS, para finalmente buscar su utilización en la lista de espera nacional, precisando que los trasplantes solo se pueden realizar y por lo tanto autorizar después de llevar a cabo, entre otros, una serie de estudios clínicos y paraclínicos los cuales determinan que el paciente aparte de su enfermedad se encuentra apto para recibir un órgano, enfatizando que para el caso el señor RAFAEL ALVAREZ LOPEZ, no ha sido catalogado en un estado de urgencia “CERO” por la IPS respectiva, lo que lo obliga a respetar y cumplir con la asignación de los órganos establecida en la legislación colombiana.

Finalmente destaca, resulta necesaria la unificación de jurisprudencia sobre éste tema, dado que la acción de tutela se ha convertido en el pasaporte para que los extranjeros tengan prioridad sobre los nacionales que se encuentran en lista de espera, resultando curioso que los casos que por vía de tutela conoce esa entidad corresponden en su gran mayoría a extranjeros que son atendidos en el Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, quienes presentan solvencia económica al punto que cancelan por anticipado el valor del procedimiento, situación que de alguna manera los pone en ventaja sobre los nacionales que no tienen la posibilidad de sufragar los costos.

Por su parte, el representante legal del Hospital Pablo Tobón Uribe señala que el señor RAFAEL ANTONIO ALVAREZ LOPEZ presenta antecedentes de enfermedad poliquística con compromiso hepático y renal, siendo trasplantado del riñón en 1992. Agrega, en mayo de 2008 el prenombrado acudió al hospital a raíz del deterioro progresivo que en los últimos meses venía presentando la función renal y prurito intratable con síntomas de comprensión mecánica por la gran hepatomegalia, motivo por el cual fue evaluado por el grupo de nefrología y de trasplante hepático, quienes dictaminaron la necesidad de realizarle un nuevo trasplante renal y un trasplante de hígado, debido a su condición terminal con grave deterioro físico progresivo, por lo que se le incluyó en la lista de espera, pero por su condición de extranjero y de acuerdo con la reglamentación vigente nacional, deberá esperar a que no haya ningún paciente colombiano que requiera los órganos. LA DECISION IMPUGNADA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, amparó los derechos fundamentales del actor aduciendo para tal efecto que: (i) en ningún caso las entidades de salud pueden desconocer la vigencia y alcance de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en los Tratados Internacionales a los extranjeros, (ii) el hospital accionado antepone la vigencia del Decreto 2493 de 2004 que regula que los nacionales y extranjeros residentes primarán para la práctica de los trasplantes de órganos sobre los extranjeros no residentes, lo que consideró una afrenta a los derechos fundamentales y por ende dispuso su inaplicación, (iii) la situación del libelista es cada día más precaria y si no se realiza a tiempo el trasplante se le estaría negando la posibilidad de preservar su existencia, (iv) no dispuso la realización de dicho trasplante porque debe respetarse el derecho de los pacientes que le anteceden, además porque este tipo de intervenciones depende de factores de índole médico que no pueden ser inobservados por el juez constitucional, pero ordenó que se le permita al actor permanecer en la lista de espera en igualdad de condiciones que los colombianos y residentes extranjeros y, (v) finalmente sugirió al Ministerio de la Protección Social agotar los mecanismos a su alcance en orden a excluir el contenido del artículo 40 del Decreto 2493 del ordenamiento jurídico.

IMPUGNACIÓN Inconforme el Director General del Instituto Nacional de Salud impugnó la decisión para que sea revocada, retomando para ello los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de la Protección Social, la Red Nacional de Trasplantes, el Hospital “Pablo Tobón Uribe” y el Instituto de Nacional de Salud.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Como bien se sabe, la salud es un derecho fundamental del ser humano y un presupuesto esencial del ejercicio de otros derechos fundamentales, por lo que, de no tomar las medidas correctivas a tiempo terminaría por afectarse el derecho fundamental de la vida. Respecto del carácter de fundamental del derecho a la salud ha señalado la Corte Constitucional que éste toma la mencionada naturaleza como prolongación necesaria del respeto al derecho a la vida, pues en estricto sentido, el derecho a la vida es el derecho fundamental por excelencia, por cuanto en él se fundan todos los demás derechos.

Es así como, se ha considerado que los derechos a la salud y seguridad social pueden ser garantizados a través de la acción de tutela cuando quiera que su vulneración suponga una violación o amenaza de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y/o a la dignidad humana de la persona afectada. En el presente asunto, es claro que la entidad impugnante se muestra inconforme con el amparo concedido por el Tribunal, a través del cual se ordenó permitir al actor conservar el turno de espera en igualdad de condiciones que los nacionales y extranjeros residentes dentro del grupo de trasplantes hepáticos y renales, a fin que se le asigne los componentes anatómicos necesarios y se realicen los trasplantes que requiere, eso sí, respetando los derechos de quienes se ubiquen en los turnos anteriores a él, y siguiendo los protocolos médicos establecidos para este tipo de intervención, pues considera el recurrente que su actuar no merece reparo alguno, porque la asignación de un órgano no depende de si se está o no en la lista de espera, y en cambio aparece que para ello se debe acudir a bases técnicas y científicas dentro de lo cual se requiere ineludiblemente que el paciente esté calificado como en estado de urgencia “CERO” (extremadamente grave).

En orden a decidir la impugnación interpuesta, necesario se ofrece puntualizar que el amparo concedido al ciudadano Salvadoreño RAFAEL ANTONIO ALVAREZ LOPEZ se contrae a garantizarle la posibilidad de acceder al trasplante de órganos en igualdad de condiciones que los nacionales y extranjeros residentes, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos de los demás pacientes que se encuentran en la lista de espera, porque como bien lo precisara el Tribunal A quo, la decisión de efectuar el procedimiento de trasplante corresponde adoptarla a las entidades competentes –Instituto Nacional de Salud, Red Nacional de Trasplantes e IPS respectiva-, previo agotamiento de una serie de estudios clínicos y paraclínicos los cuales determinan además del estado de urgencia, que el paciente se encuentre apto para recibir un órgano, luego, resultan descontextualizados los argumentos que sobre el particular presenta la entidad recurrente, porque en forma alguna se está dejando de lado que es precisamente esa urgencia la que ubica al paciente en una situación de preferencia frente al resto, sin consideración, ni siquiera, a la existencia de receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera.

Sobre el tema tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional en sentencia T-269 de 2008: “No obstante, la norma cuya constitucionalidad se discute advierte en una manera abstracta una diferenciación que se predica de la condición de nacional o extranjero que en principio, no parece tener reparo. Pero si en concreto se mira lo señalado en esa disposición, además reglamentaria de unas leyes, se advierte que la prestación de servicios de trasplante de órgano, cuando se trata de un sujeto EXTRANJERO NO RESIDENTE en Colombia, se halla condicionada, o aún más, limitada, a que no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de asignación y selección. 5.5 Entonces, si bien existe en nuestro derecho un sistema de turnos, edificado sobre la base de una racionalización del servicio y con fundamento en aquél adagio primero en el tiempo primero en el derecho, dicho criterio, en línea de principio, serviría para resolver problemas de igualdad utilizando un criterio juicioso: el tiempo.

Con todo, en este caso particular brota como evidente la necesidad de un trato diferenciado, pues existe una justificación OBJETIVA y RAZONABLE que lo exige: la inminencia de muerte de la señora Seligmann Klein, lo que reclama una aplicación que no sea horizontal respecto del derecho al trato uniforme. (…) Habida cuenta de lo anterior, no queda el menor asomo de dubitación que, respecto de los pacientes en lista de espera, es la persona con mayor urgencia de transplante, y es precisamente esa urgencia la que la ubica en una situación de preferencia frente al resto, sin consideración, ni siquiera, a la existencia de receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera.

Así, pese a la validez de la NORMA REGLAMENTARIA que disciplina la materia, en verdad, la aplicación indistinta del supuesto contenido en el artículo 40 del decreto 2493 de 2004 conduciría al extremo de ignorar la urgencia y el apremio de quien estando en lista en un turno posterior, so pretexto de darle desarrollo a la mencionada limitación se violen mandatos superiores, máxime si se considera que los derechos constitucionales fundamentales o de primera generación de los derechos humanos –destacados por el momento histórico en que fueron reconocidos y por la manera en que afectan al individuo- no conocen fronteras y están más allá del vínculo político de un sujeto con su Estado, como se halla implícito en el concepto de nacionalidad”.

Bajo dicho contexto, ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal en el presente asunto, sin embargo a efectos de procurar una mayor claridad en la orden de amparo emitida en el fallo impugnado, se adicionará en el sentido de precisar que una vez se agoten todos los requisitos médicos y administrativos necesarios para el procedimiento de trasplante que requiere el actor, deberá suscribirse previamente el contrato sobre la prestación de servicios entre la institución y el receptor en los términos del artículo 40 del decreto 2493 de 2004.

De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- ADICIONAR el fallo objeto de impugnación, en el sentido de precisar que una vez se agoten todos los requisitos médicos y administrativos necesarios para el procedimiento de trasplante que requiere el actor, deberá suscribirse previamente el contrato sobre la prestación de servicios entre la institución y el receptor en los términos del artículo 40 del decreto 2493 de 2004 2.- CONFIRMAR en lo demás el fallo recurrido, en atención a lo precisado en la presente decisión. 3.-

NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4.- En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 14