CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 41927 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 41927 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 123 Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de JAIRO DUQUE CUBILLOS, contra el fallo proferido el 3 de abril de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra el JUZGADO 33 PENAL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Mediante sentencia proferida el 25 de enero de 2008 por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá el actor fue condenado a la pena principal de 38 meses de prisión como responsable del delito de estafa agravada. 2. Su apoderado plantea que la anterior actuación vulneró los derechos del debido proceso y defensa, por las razones que pasan concretarse así: a. No contó dentro del proceso con una defensa activa y comprometida con la causa.

En ese sentido, sus defensores, uno de ellos de confianza: (I) no ejercieron el derecho de contradicción frente a las pruebas practicadas; (II) no presentaron alegatos de conclusión; (III) no se notificaron personalmente de las providencias que en su trámite se dictaron; (IV) no apelaron la resolución acusatoria; (V) no solicitaron pruebas;

(VI) no se notificaron del fallo condenatorio ni lo apelaron, entre otras conductas omisivas que destaca en el libelo. En ese mismo contexto, tampoco se cumplieron las condiciones de continuidad y permanencia que deben caracterizar la gestión defensiva. b. Con las anteriores omisiones se incurrió en una deficiencia trascendental para los efectos del fallo, pues se descuidó respaldar las posturas defensivas consistentes en que lo debatido no consistía en un delito sino en un eventual incumplimiento contractual. c. Igualmente, era posible “luchar el aspecto subjetivo” para obtener el beneficio de la detención domiciliaria, sin que al respecto se realizara esfuerzo alguno. 3.

Que se revoque la mencionada decisión y en su lugar se tomen las medidas necesarias para restablecer los derechos invocados, constituyen las pretensiones que se formulan al juez constitucional. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La autoridad accionada, como respuesta a la demanda, remitió el expediente contentivo del proceso penal y realizó un recuento de las actuaciones cumplidas y que depararon en la sentencia que pesa contra el actor.

EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo el amparo solicitado por considerar que el actor estuvo representado en todas las etapas del proceso y que el silencio de la defensa “…bien puede catalogarse como táctica defensiva en pro de los intereses del vinculado”, máxime cuando el actor conocía la actuación que en su contra se adelantó, al punto que por cierto tiempo estuvo asistido por defensor de confianza.

Apuntó igualmente que fue decisión voluntaria del demandante ausentarse del trámite procesal y la “…defensa técnica fue respetada y garantizada en debida forma.” LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante insistió en los fundamentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En primer lugar, la Corte empieza analizando las condiciones de procedibilidad de la demanda, pues al rompe se observa que la misma incumple el presupuesto de inmediatez que debe estar presente cuando con este tipo de acciones se pretende remover la firmeza de decisiones judiciales ejecutoriadas. En efecto, la sentencia cuestionada data del 25 de enero de 2008, siendo la demanda con que se pretende derrumbar sus efectos interpuesta en el mes de marzo de 2009, esto es, más de un año después de que tal decisión cobró ejecutoria, sin que sobre tal falencia se exponga la más mínima justificación, teniendo en cuenta que no es materia de discusión en el sub júdice como el actor conocía de la existencia del proceso penal y de ahí trasciende de contera su interés por conocer sus resultas.

Sobre la inmediatez como condición de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, ha dicho la Corte Constitucional: “4.- El principio de inmediatez como requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela [15], de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica [16].

“Esta exigencia la deriva el intérprete constitucional del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos [17].” Desde el punto de vista sustancial del tema planteado en la demanda, tampoco tienen cabida sus pretensiones, pues pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es el ejercicio de la defensa técnica dentro del proceso penal, pues no sólo es suficiente con argumentar lo que se dejó de hacer –perspectiva pasiva- por parte de los representantes del implicado, si no que se requiere además indicar y demostrar que ello no se debió, en primer lugar, a una estrategia defensiva autónomamente escogida por el profesional respectivo y, segundo y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una estrategia más activa.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y, en ese mismo sentido: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” Destáquese de las anteriores referencias jurisprudenciales, el relieve que se hace sobre la doble presunción de legalidad y acierto que acompaña a las decisiones judiciales.

Esa presunción, repercute en que quien pretenda derrumbar sus efectos, corra con la carga argumentativa y probatoria, de demostrar los vicios concretos que hacen que se configure una vía de hecho, es decir, que sólo expresan una arbitrariedad o configuran un acto ilegítimo de tal magnitud, que para apreciarlo no hace falta la elaboración de extensas y profundas elucubraciones, si no basta con una mirada objetiva a la providencia cuestionada o al acontecer procesal, para que emerja sin asomo de duda el yerro cometido.

No sucede lo expuesto en el sub lite, en tanto el apoderado del actor sólo intenta reemplazar, extemporáneamente claro está, la gestión que en su momento realizaron los representantes judiciales del accionante en el proceso penal. Sus tesis defensivas, es posible sean mejores que las planteadas por aquellos en el trámite de la actuación penal, pero no por ello ahora pueden imponerse utilizando este instrumento constitucional.

Obsérvese como éstos sostuvieron posturas defensivas importantes, como alegar la falta de competencia territorial y la misma tesis, que ahora el togado en este proceso tutelar reclama como de su autoría, de que los hechos giran en torno a un incumplimiento contractual y no tienen relación con una conducta punible –en ese sentido, observar folios 17 y 18-.

Tales postulados exculpatorios fueron descartados por el fallador de instancia y si bien, al gusto del actual representante del accionante, no fueron adecuadamente formulados o simplemente resultaron insuficientes, no por tal razón se puede tildar de ausente la gestión defensiva. El problema presentado en la demanda no gira en torno a la falta de defensa técnica, sino a la forma en que ésta se ejerció, lo cual puede dar lugar a un debate académico de criterios entre profesionales del derecho, pero no es suficiente para invocar la protección de los jueces constitucionales.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. �[15] Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. �[16] Sentencia T- 678 de 2006. �[17] Sentencia T-900 de 2004, reiterada por esta Sala en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.. � Corte constitucional, sentencia T-1007 de 2007. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571. 1 12