CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 41.901 JOSÉ IGNACIO CAPERA TOLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 139. Bogotá, D.C., catorce de mayo de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, contra el fallo proferido el 16 de marzo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida digna, al señor JOSÉ IGNACIO CAPERA TOLA, vulnerados por la institución impugnante.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de amparo constitucional señalado por la accionante para la protección de sus garantías fundamentales, fueron reseñados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “Refiere El demandante que es pensionado de la Policía Nacional y que desde hace varios años le fue diagnosticada una “artritis psoriasica” que se exterioriza mediante la inflamación de sus articulaciones y le produce una gran incapacidad, A consecuencia de ello el médico tratante le formuló el medicamento “Adalimumab humira amp x 40mgs”, el cual es fundamental para su adecuado tratamiento.

Manifiesta que conforme a la reglamentación vigente acudió al comité técnico científico para la autorización del medicamento pero que allí le negaron el suministro en razón a que “en la historia clínica no se evidencia todos los tipos de tratamientos usados y su respuesta clínica”. Así mismo reseña que esa droga tiene un alto costo que es el de aproximadamente $3.500.000= por dosis mensual, sin tomar en cuenta los medicamentos adicionales que también está fuera del POS.

Incluso señala una afectación del derecho fundamental a la igualdad pues afirma que a otros pacientes les han entregado la droga sin acudir a estas instancias. A continuación presenta una serie de consideraciones sobre la obligación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de prestar los servicios en salud, los derechos fundamentales que desde su punto de vista se están afectando y por ello solicita que se autorice y suministre el medicamento “Adalimumab humira amp.

X 40mgs”, en la forma y dosis señaladas por el médico tratante y además que se garantice el tratamiento integral de su enfermedad.”. 2. En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Comandante de Policía del Departamento del Tolima, indicando que el medicamento prescrito al accionante no se encuentra incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, siendo optativo para la Dirección de Sanidad la remisión del medicamento al Comité Técnico Científico para que determine su prioridad y autorice por tres meses su entrega hasta que exista otro pronunciamiento.

Asimismo, señaló que no se ha negado el fármaco al actor, pues solo se solicitó al especialista ampliar la justificación del mismo, con lo que se dieron cumplimiento a la resolución No. 2933 de 2006. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo de 16 de marzo de 2009, tuteló los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida digna, del señor CAPERA TOLA.

Por lo tanto, ordenó a la Dirección de Sanidad y al Director de la Policía Nacional que “ dentro de las 48 horas siguientes suministre al señor el medicamento “Adalimumab humira amp x 40mgs”, conforme a los lineamientos y términos fijados por el dermatólogo Jesús Valbuena. La anterior decisión sin perjuicio de que en un momento dado el comité técnico científico que está conociendo del caso del accionante Ignacio Capera Tola se pronuncie sobre la situación del demandante, la necesidad de entregar el medicamento “Adalimumab humira amp x 40mgs” y sobre la posibilidad de sustituirlo con otro que tenga la misma efectividad de modo tal que se garantice su salud y vida digna.

Lógicamente que ese concepto deberá fundamentarse en un estudio científico del asunto y con apoyo en especialista en la materia.” Estimó el a quo que, además de contemplarse la difícil situación económica del accionante para asumir el costo del medicamento prescrito, se verificó el cumplimiento de los requisitos que satisfacen las ordenes para la prestación de servicios médicos no incluidos en el POS y en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutico del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, conforme se desprende de la sentencia T-469 de 2006.

Destacó el a quo que en relación con la situación del actor, se intentó agotar el trámite respectivo ante el Comité Técnico Científico que, hasta el proferimiento del fallo de primer grado, no había resuelto de fondo la solicitud a pesar de verse comprometida la salud del señor CAPERA TOLA, cuya urgencia se encuentra acreditada con el concepto emitido por el dermatólogo Dr. Jorge Valbuena, quien lo ha venido atendiendo, razón por la que su criterio ha de prevalecer. 4.

Inconforme con la anterior decisión, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional impugnó el fallo reseñando, pues estima que al actor en ningún momento se le ha negado el acceso la prestación de los servicios de salud, ya que si el usuario o el médico tratante manifiestan la existencia de molestias con los medicamentos que le están siendo suministrados, el mecanismo idóneo para resolver su inquietud al respecto, es acudir al Comité para la Vigilancia Farmacológica en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional.

A efecto de comprobar el cumplimiento de lo ordenado por el a quo en fallo, el impugnante en cita acompañó el oficio No. 0141 del 27 de marzo de 2008 (sic), suscrito por el Jefe de Sanidad de del Departamento de Policía del Tolima, a través del cual informa que el medicamento prescrito al actor, el cual fuera solicitado por medio de la acción constitucional, le ha ocasionado reacción adversa al paciente, razón por la que será remitido para valoración por otro especialista, decisión que fue tomada con la aprobación del señor CAPERA TOLA, quien suscribió escrito que así lo comprueba.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala confirmará la decisión de negar la acción constitucional, bajo las razones que a continuación se exponen: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud.

De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado. 4.

Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S., el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del tratamiento, en este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar los medicamentos cuando sean necesarios para la preservación de la salud del usuario, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud, además se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental pues el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 5.

En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada porque (i) con base en las copias allegadas a este trámite constitucional se advierte que JOSÉ IGNACIO CAPERA TOLA cumple con las exigencias atrás referenciadas porque el especialista que viene tratando la enfermedad que padece - artritis psoriasica - le formuló el medicamento -“ Adalimumab humira amp x 40mgs ”-, profesional que igualmente diligenció el formato para aprobación de medicamentos que a la fecha no le ha sido suministrado, (ii) aunque la autoridad aquí recurrente enuncie que el fármaco prescrito al actor le ha ocasionado reacción adversa al señor CAPERA TOLA, razón por la cual será remitido para valoración por otra especialista, quien presentará nuevas alternativas para el tratamiento de la patología padecida, lo cierto es que ello no ha acontecido, contraponiéndose a la urgencia que demanda la atención del actor y a la dilación evidente desde la fecha de su prescripción y (iii) porque, además, ha sido criterio de la Sala que prima el concepto del médico tratante, incluso sobre el del Comité Técnico Científico que como cuerpo de carácter consultivo exista en cada entidad, explicando para el efecto que: “ pueden existir otras diferencias que implicarían variaciones que el médico tratante puede estimar importantes para un mejor impacto del tratamiento en el paciente, por ejemplo, el prestigio del laboratorio que procesa ese “principio activo”, el procedimiento aplicado sobre la “molécula”, entre otros aspectos.

Incluso, se ha llegado a sostener que: “Desde el punto de vista farmacológico, no existen garantías de que todos los medicamentos que tienen el mismo contenido en principios activos, la misma dosificación y la misma forma farmacéutica tengan que ser terapéuticamente equivalentes y, por tanto, intercambiables entre sí.” “ impera el criterio del médico tratante, pues es él quien está en contacto directo con el paciente, conoce más de cerca su historial clínico y los avances o inconvenientes que se han presentado en el proceso de su tratamiento.

En cambio, el Comité Técnico Científico, más que un concepto médico propiamente dicho, lo que ofrece es un soporte administrativo para efectos de autorizar el suministro de medicación que no se encuentra dentro de los listados ofrecidos por el Sistema, por ello su concepto, que si bien para esos efectos resulta importante, no puede imponerse sobre el criterio del médico tratante, a quien más allá de los procedimientos propiamente burocráticos, lo que le interesa, por sus compromisos profesionales y éticos, es la salud del paciente, interés que para el juez también resulta fundamental y que se superpone a cualquier otro.” En este contexto, la medida asumida por el a quo de proteger los derechos de la accionante y ordenar a la entidad demandada que continúe otorgando el tratamiento que le brinda, sin perjuicio de que el medicamento prescrito sea sustituido por otro que tenga la misma efectividad de modo que le garantice su salud y vida digna, siempre y cuando ese concepto se funde en un estudio científico con apoyo de especialista en la materia, resulta la más acertada y que esta Sala no puede sino compartir.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-829 de 2005. � Fallo de tutela de 25 de noviembre de 2008, radicación 39541. _1247636078.doc