CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 41894 FELIX MARIA ENRIQUEZ ROSERO Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 41894 FELIX MARIA ENRIQUEZ ROSERO Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 128 Bogotá, D. C., mayo siete (7) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de los accionantes FELIX MARIA ENRIQUEZ ROSERO, HENRY DALVEIRO JOJOA VIVAS y ANDRES ESTEBAN ORDOÑEZ contra el fallo de tutela proferido el 27 de marzo de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social, la Empresa Social del Estado Antonio Nariño -en liquidación-, la Fiduciaria La Previsora S.A y Fiduagraria S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refieren las diligencias FELIX MARIA ENRIQUEZ ROSERO, HENRY DALVEIRO JOJOA VIVAS y ANDRES ESTEBAN ORDOÑEZ prestaron sus servicios a la Empresa Industrial y Comercial del Estado Instituto de Seguro Social hasta el 25 de junio de 2003, data a partir de la cual fueron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, de acuerdo con lo ordenado en el Decreto 1750 de 2003, por cuyo medio se escindió el Instituto de Seguro Social, encontrándose actualmente desempeñando las mismas labores que ejercían en el ISS.

En tales condiciones, los prenombrados ciudadanos acuden por conducto de apoderado al mecanismo de protección excepcional solicitando el amparo para los derechos fundamentales laborales derivados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintra Seguridad Social. Como sustento de la demanda advierte el libelista, desde el momento mismo de la incorporación de los trabajadores, la Empresa Social del Estado Antonio Nariño ha desconocido el pago de los factores extralegales contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo de los cuales son beneficiarios.

Para corroborar tal aserto trae a contexto algunas referencias jurisprudenciales como la sentencia T-1166 de 2008 y aquella proferida el 1º de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En tal virtud solicita, se ordene continuar con el reconocimiento, liquidación y pago de todos los derechos laborales convencionales que dejaron de percibir sus mandantes desde el 1º de noviembre de 2004, hasta tanto la convención este vigente y termine el proceso de liquidación de la E.S.E. Antonio Nariño. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS El Tribunal Superior de Pasto dispuso la admisión del libelo tutelar y la vinculación de las entidades demandadas.

En ejercicio del derecho a la réplica, el Apoderado General Liquidador expone cada una de las etapas y normatividad que se impone observar en el proceso de liquidación de la empresa al tiempo que destaca, al ser incorporados a la planta de personal de la E.S.E. Antonio Nariño, los accionantes se hicieron beneficiarios de los derechos legales que les correspondía como empleados públicos a partir del 26 de junio de 2003, oportunidad en la que se les canceló las sumas a que tenían derecho hasta esa fecha en virtud de la convención que como trabajadores oficiales del ISS habían suscrito.

Advierte así, no es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo que suscribió el ISS, porque la escisión de ésta comportó un cambio de naturaleza del vínculo con los servidores que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, convirtiéndose por mandato legal en empleados públicos, además porque de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no existen derechos adquiridos sobre un régimen legal, por lo que habiendo tenido vigencia la convención hasta el 31 de octubre de 2004, terminó también el derecho a percibir las prestaciones en ella contempladas, máxime que en el caso de estudio no existió sustitución patronal.

De otra parte destaca, existiendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo que en su oportunidad reconoció los derechos convencionales a los actores, así como el proceso ordinario que permite el estudio minucioso del asunto, no puede intervenir el juez constitucional porque estaría invadiendo la órbita de la justicia ordinaria, debiéndose tener en cuenta que los peticionarios persiguen la protección de derechos de rango legal y contenido patrimonial y no se está en presencia de un perjuicio irremediable, ni se encuentra afectado el mínimo vital, por lo que depreca la negativa del amparo reclamado.

Similar respuesta ofrece la Fiduciaria La Previsora S.A. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Pasto negó la solicitud de amparo porque los accionantes no se encuentran bajo los supuestos de hecho que harían procedente la protección excepcional, siendo que cuentan con los medios idóneos para debatir su pretensión de origen patrimonial, como así pueden acudir a la jurisdicción laboral.

En cuanto a la aplicación de algunas sentencias de la Corte Constitucional relativas al tema en cuestión y del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico precisa, ésta última no ata sus decisiones como si lo hace la doctrina constitucional por lo que es posible apartarse de ella en virtud de la autonomía judicial, siempre que se invoquen razones lógicas como las que en este caso asisten, siendo que no se dan los mismos supuestos de hecho de los accionantes, como igualmente sucede respecto de la sentencia T-1166 de 2008.

De otra parte sostiene, aunque se evidencia el desconocimiento de los derechos mínimos derivados del artículo 53 superior, cuya protección puede obtenerse por vía de tutela, resulta igualmente incuestionable que existe una vía idónea para ventilar el conflicto, sin que se halle demostrado un perjuicio irremediable como quiera que los demandantes se encuentran laborando actualmente y por tanto tienen asegurado su sustento.

Por último agrega, de las diligencias no se desprende que los actores hubieren elevado reclamación alguna ante la propia entidad por lo que no se han agotado todos los medios legales para defender sus derechos, y menos se cumple con el requisito de inmediatez si se tiene en cuenta que la vulneración de los derechos reclamados se gestó desde el año 2003.

DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los accionantes recurrió el fallo reseñado retomando someramente los argumentos de la demanda al tiempo que señala, el Tribunal se apartó de los derechos fundamentales invocados, como son aquellos adquiridos por las convenciones colectivas de trabajo que emanan del derecho fundamental a la asociación sindical, frente a los cuales procede el amparo por vía de la acción constitucional de acuerdo con la jurisprudencia citada en la demanda, por lo que es evidente el perjuicio irremediable que se causa a los derechos adquiridos por los trabajadores.

Asimismo agrega, el requisito de inmediatez no es presupuesto exigible frente a quien interpone la acción de tutela, siendo apenas una característica de ésta, debiéndose poner de presente además que la sentencia donde se concluyó que el cambio de relación laboral de trabajadores oficiales del ISS a empleados públicos no implicaba la exclusión de beneficios de la convención colectiva, se profirió solo hasta el 26 de noviembre de 2008.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que el perjuicio irremediable es aquél que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental, pues al no resultar protegido por las vías judiciales de manera inmediata, las consecuencias del agravio serían irreversibles y, por tanto, es imposible que pueda ser retornado a su estado anterior.

Tal como ya se concretó, la solicitud de amparo constitucional presentada por los ciudadanos FELIX MARIA ENRIQUEZ ROSERO, HENRY DALVEIRO JOJOA VIVAS y ANDRES ESTEBAN ORDOÑEZ ELIZABETH CABANILLA TORRES se encamina a obtener el reconocimiento de los derechos laborales derivados de la Convención Colectiva de Trabajo, invocando como sustento la sentencia T-1166 de 2008, así como aquella proferida el 1º de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela no es el mecanismo apropiado para reclamar el reconocimiento y/o pago de acreencias laborales o derechos prestacionales, con excepción de los eventos en los que el no pago oportuno de éstas ponga en peligro el mínimo vital, la supervivencia de la persona y su familia, protección que, incluso, se ha extendido a los eventos en que ya no existe relación laboral y se demuestre la incidencia directa de la falta de pago en el mínimo vital.

Ahora, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional se tiene que si bien en principio las pretensiones de la accionante tienen cabida por la jurisdicción ordinaria laboral, “se debe tener en cuenta que los procesos de liquidación son perentorios. Por lo cual, se podría presentar un perjuicio irremediable, pues la vía laboral podría durar más de lo que dura el proceso de liquidación en cuestión. Además, como quiera que la garantía de esta modalidad de protección consiste en el reintegro o pago de los aportes hasta que se reciba la pensión, ello sólo es realizable de manera más adecuada mientras la Entidad exista” (Sentencia T-089 de 2009).

Pero además, también se ha precisado por vía jurisprudencial que la acción de tutela procede en aquellos casos donde lo que se pretende es la protección inmediata frente a la garantía especial laboral del retén social, a partir de la cual no podrán ser retirados del servicio en desarrollo de dicho programa de renovación las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores a quienes para acceder a la pensión, las faltaban 3 años o menos en edad y tiempo de servicios, contados a partir de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la administración pública, de donde surge la obligación de observar ese mandato constitucional y de producir acciones dirigidas a no desproteger ese sector de la población. De tal suerte que, corresponde a la Sala analizar, la situación particular de los accionantes frente a la pretensión del amparo.

En el presente trámite aparece que en efecto, los demandantes prestaron sus servicios a la Empresa Industrial y Comercial del Estado Instituto de Seguro Social hasta el 25 de junio de 2003, data a partir de la cual fueron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, de acuerdo con lo ordenado en el Decreto 1750 de 2003, por cuyo medio se escindió el Instituto de Seguro Social, encontrándose actualmente desempeñando las mismas labores que ejercían en el ISS.

Aparece igualmente, que la Empresa Social del Estado Antonio Nariño mediante Resoluciones 000817, 00848 y 00849 del 11 de enero de 2005, reconoció a los peticionarios las sumas que entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004 dejaron de percibir como consecuencia de la transformación de la naturaleza del vínculo que los une a la administración pública, sin embargo los actores advierten que desde el momento de su incorporación a la E.S.E Antonio Nariño se han venido desconociendo los factores extralegales contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que su petición se contrae en esencia, al reclamo de acreencias laborales adicionales a aquellas reconocidas en las resoluciones citadas, asunto frente al cual ningún requerimiento se ha elevado según se extrae de las diligencias, evento en el cual el juez constitucional no puede invadir la órbita de la competencia de la jurisdicción respectiva, máxime que no se vislumbra de las diligencias que el no reconocimiento de las sumas adeudadas le ha generado a los peticionarios una real y evidente situación difícil para su sostenimiento que permita inferir con certeza la vulneración del mínimo vital y de su vida en condiciones dignas o que se esté frente a una evidente situación de perjuicio irremediable que torne forzoso el amparo como mecanismo transitorio.

Al efecto, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos a cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera temporal, definición reiterada en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto)”. En el asunto examinado, a pesar de que los actores insisten en invocar la acción de tutela como mecanismo transitorio, no precisaron la manera cómo la intervención supletoria y residual del juez constitucional podría evitar un daño irreparable, en los términos señalados por la jurisprudencia. Finalmente, en punto a las pretensiones que fundan los accionantes a partir de la obligatoriedad del precedente, ha de precisarse que para hablar válidamente del desconocimiento del precedente jurisprudencial es necesario que exista una línea jurisprudencial que constituya un derrotero a seguir.

Así, puede hablarse de precedente horizontal, cuando en una misma Corporación existe una posición consolidada y unánime por parte de las salas que la componen respecto a una materia, y de precedente vertical cuando ello tiene lugar en relación con decisiones del superior funcional del funcionario que ha de aplicarlo. Sin embargo, no es suficiente con que el interesado plantee ese hecho de manera aislada para que prospere la tutela, pues debido a la autonomía judicial y al amplio margen de apreciación con que cuenta el juez, es imprescindible que formule una carga argumentativa suficiente.

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: “Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos. Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible.” En tal sentido, no resulta suficiente la referencia genérica sobre el particular, correspondiéndole entonces en este caso a los peticionarios acreditar que en verdad ha sido víctima de un trato discriminatorio, pues tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado, deviene imperioso demostrar los supuestos de hecho sometidos a tratamiento diferenciado y no justificado, presupuestos que en el presente caso no se cumplen, pues según extrae de las providencias cuya aplicación pretenden los accionantes, los casos allí resueltos no presentan las mismas condiciones como para reclamar un trato igualitario.

Adicional a lo anterior, ha de precisarse que conforme lo ha reiterado la jurisprudencia, a partir de los efectos inter partes que se predican de las sentencias de tutelas, los fallos de un juez no obligan a otro, quedando así el juez de tutela por mandato constitucional, facultado para decidir de manera independiente y autónoma, con la obligación de cumplir con la carga de exponer los motivos por los cuales no atiende el precedente judicial de un superior jerárquico.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIMAR el fallo objeto de impugnación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez cobre ejecutoria la presente decisión. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. � T-1086 del 13 de noviembre de 2003. � Sentencia T-112 de 2002. 16