CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 41871 Acta No. 07 Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JAIRO ZALETH MARTÍNEZ HENAO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira el 15 de enero de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DAS- en supresión. I.

ANTECEDENTES El accionante demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la libre asociación, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad humana. Expuso como fundamento de su queja, los siguientes hechos relevantes: Que el día 24 de junio de 2002 se vinculó en provisionalidad al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, en el cargo de secretario 309-04, mediante Resolución No. 1210 del mismo año; que el 14 de septiembre de 2010, dirigió petición al DAS para que le informaran las razones por las cuales pasados 8 años de labores continuas en la institución no había sido llamado a concursar para acceder al cargo por mérito y en carrera, pero se le comunicó que dicha responsabilidad era de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien se encargaba de los concursos de méritos para todos los funcionarios del Estado; que en la misma fecha hizo igual petición al Departamento Administrativo de la Función Pública, recibiendo respuesta en el sentido de que la petición había sido remitida a la CNSC, la cual, contestó indicando que había adoptado las medidas constitucionales y legales pertinentes para cumplir con el mérito en los diferentes concursos, no obstante que el que reclama nunca se realizó. Que ante la supresión del DAS, ejerció su derecho a la libre asociación y fue elegido como Secretario de la Subdirectiva Regional de la Asociación Sindical de los Servidores de la Seguridad del Estado – ASES-; que por medio del Decreto 4057 de 2011, se dispuso la supresión del DAS, dejando salvaguardados los derechos de los servidores que allí trabajaban; que a partir del 1º de enero de 2012, se realizó la reubicación de la mayoría del personal de la planta global del DAS en diferentes entidades como la Fiscalía General de la Nación, la Unidad Especial de Migración Colombia, la Unidad Nacional de Protección, la Contraloría General de la República y la Policía Nacional, salvo sospechosamente quienes contaban con fuero sindical, que fueron apartados de dicho proceso.

Que el Director del DAS en supresión no realizó las gestiones necesarias para reubicarlo, habiéndose limitado a enviarlo en comisión a la Defensa Civil, entidad que no tenia una estructura administrativa similar a las entidades anteriormente mencionadas, lo que consideró una clara desigualdad de condiciones con relación a los funcionarios que fueron incorporados en los citados organismos, en relación con los salarios, primas, funciones, tiempo de vacaciones, entre otras.

Que en el mes de julio de 2012, le informaron que ningún funcionario de la Seccional Risaralda sería trasladado a Bogotá, liquidado o separado del servicio y que el DAS tendría vida legal hasta el 31 de octubre de 2013, con posibilidad de prórroga por un año más. Que mediante oficio 2012-EE20505, la Contralora General de la República manifestó la disposición de recibir en esa entidad a 360 funcionarios del DAS, institución que encajaba perfectamente en su perfil profesional y experiencia, más aun cuando dicho organismo de control expresó su interés por acoger a los funcionarios aforados con el fin de que estos no resultaran excluidos del proceso de reubicación. Que el Director del DAS Seccional Risaralda en proceso de supresión, por comunicación del 22 de noviembre de 2012, le informó que había sido retirado del servicio con fundamento en la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira del 21 de febrero del citado año, con la que se levantó el fuero sindical y se autorizó a la entidad para su retiro del servicio, argumentando que había adelantado las gestiones necesarias para lograr su reubicación, pero sin hallar resultados positivos.

Que la obligación del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en supresión, era la de reincorporarlo en otra entidad, y al no hacerlo, lo convirtió en víctima de la discriminación que se venía dando con respecto a los trabajadores aforados en el proceso de reubicación. Por lo anterior, pidió el amparo de sus derechos fundamentales invocados, y en consecuencia ordenar al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- en proceso de supresión, que lo reintegre al servicio y lo reubique en cualquiera de las entidades que cumplen funciones similares o iguales a las que ejercía en la institución de la cual fue retirado, esto es, en la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación, la Unidad Especial de Migración Colombia o la Policía Nacional.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 10 de diciembre de 2012, el Tribunal Superior de Pereira avocó el conocimiento y ordenó notificar al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión y requirió a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la Nación, a la Unidad Especial de Migración Colombia, a la Policía Nacional y a la Defensa Civil Colombiana, para que hicieran uso del derecho de defensa.

Dentro del término de traslado, el Director General de la Defensa Civil Colombiana, informó que mediante Resolución No. 309 del 29 de junio de 2012, expedida por el DAS en proceso de supresión, envío en comisión de servicios a partir del 3 de julio de 2012 y por el término de seis meses al señor Jairo Zaleth Martínez Giraldo, en el cargo de secretario 309-4 y que por Resolución No. 450 de 13 de septiembre del referido año, el Departamento Administrativo de Seguridad finalizó la comisión del servicio.

A su turno, el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC, señaló que “realizó el proceso de incorporación y está dispuesto a llevar a cabo la inclusión del personal que se designe para el cumplimiento de los fines y cometidos propuestos por esta entidad”. Por su parte, el Asesor Jurídico Área Administración de Información Judicial, indicó que la Policía Nacional “no participó en el proceso de selección del personal, limitándose a dar cumplimiento a los Decretos Nos. 4057 del 31/10/2011 y 235 del 01/02/2012”.

El Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, informó que esa entidad no tenía la obligación legal “para vincular a aquellos servidores a los que se les terminó su relación laboral con el DAS como consecuencia del levantamiento de fuero sindical, (…), más aun si se tiene en cuenta que de efectuarse una nueva vinculación de dichas personas a esta entidad no podría garantizarse su no solución de continuidad y el respeto por las condiciones laborales preexistentes”.

Finalmente, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, manifestó que “en aras de proteger y garantizar el debido proceso, la entidad procedió a iniciar el levantamiento de fuero sindical del accionante, el cual le correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mismo que mediante fallo del 20 de febrero de 2012, autorizó el levantamiento de fuero sindical del señor Martínez Henao y concedió el permiso para retirarlo del servicio y fue despedido el 22 de noviembre de 2012”.

Agregó, que inició el proceso de incorporación del accionante en otra entidad con un empleo igual o equivalente y fue así como decidió enviarlo en comisión a la Defensa Civil Colombiana mediante la Resolución No. 309 del 29 de junio de 2012, la cual tenía como meta incluirlo en la planta de personal de esa entidad, sin embargo, el propio actor, mediante correo electrónico, del 29 de agosto de 2012, manifestó el deseo de no ser incorporado a la Defensa Civil Colombiana y solicitó la terminación de dicha comisión, dejando al DAS sin posibilidad de comisionarlo con fines de incorporación a otra entidad.

Asimismo, resaltó que “intentó incorporar al accionante a las distintas entidades receptoras, (…), pero sin recibir respuesta favorable, aclarando que son dichas entidades las que determinan y escogen el personal que será enviado con el fin de incluirlos en su planta de personal, pero el DAS no puede obligar (…) a que escojan o reciban a un determinado funcionario, (…)”.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pereira mediante sentencia del 15 de enero de 2013, negó el amparo solicitado al considerar que “el actor no cumple con ninguno de los requisitos de procedibilidad para el trámite de la acción con la que pretende que se ordene el reintegro a la entidad accionada, como quiera que i) cuenta con los medios de defensa judicial ordinarios correspondientes, ii) no se ha alegado y, mucho menos demostrado, la existencia de un perjuicio irremediable y iii) tampoco es un sujeto de especial protección constitucional”, además de que revisado el trámite adelantado por la entidad accionada para despedir al actor, “no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales alegados (…)”.

IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en lo expuesto en su demanda. Agregó que fue informado al momento de su retiro que “su incorporación en otra planta de personal en un empleo igual o equivalente no fue posible”, y que todo obedeció a la renuncia que presentó al derecho mencionado, situación que resaltó era “contraria a la realidad”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Una vez revisado el asunto puesto a consideración de esta Sala de la Corte, se advierte al instante que el amparo solicitado por Jairo Zaleth Martínez Henao no está llamado a prosperar, por cuanto sus pretensiones, sin lugar a dudas, implican la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, pues ello implicaría pronunciarse sobre la titularidad de un derecho de rango legal, asunto que sin duda, desborda su órbita de acción. Es claro que el quejoso cuenta con otro medio de defensa judicial, y que dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente conceder el amparo constitucional que reclama; así lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos, en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Entonces, ante la existencia de medios judiciales idóneos para controvertir la determinación adoptada por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. De otra parte, observa la Sala que tal y como lo determinó el juez colegiado acusado, no es procedente amparar los derechos fundamentales cuya protección se invoca, como quiera que no se advierte una efectiva vulneración de los mismos, dado que “fue el propio actor, quien decidió voluntariamente no continuar con el proceso de reincorporación a la Defensa Civil Colombiana, según lo expuesto por él mismo en el oficio dirigido vía correo electrónico al Director Nacional del DAS, (…)”.

Agregó que “si bien la Defensa Civil Colombiana, no tiene la misma estructura de las demás entidades receptoras, es decir, el accionante ahí no tendría la oportunidad de ascender, debe decirse que éste (ascenso) no es un derecho del accionante, esa es solo una posibilidad que la entidad accionada no estaba en la obligación de garantizarle, lo único que tenía que procurar era que fuera incorporado en una entidad en un cargo similar, posibilidad que le estaba siendo dada en la Defensa Civil Colombiana, pero que, se reitera, el actor rechazó expresamente, (…)”.

Finalmente, señaló que si lo pretendido por el actor era su incorporación a la Contraloría General de la República, dicho asunto no dependía de la entidad acusada, dado que era “el mismo organismo de control el que evaluaba los perfiles y formación de los funcionarios que incorporaría a su planta de personal”. En este orden de ideas, es claro que si la parte actora cuestiona la vulneración de los derechos reclamados, por no habérsele reintegrado al servicio o reubicado en otra entidad donde hubiera podido desempeñar las funciones que ejercía en el DAS en supresión, como asegura, ello no ocurrió así, pues como quedó demostrado la decisión adoptada se encuentra debidamente fundamentada en el material probatorio y en el ordenamiento jurídico aplicable al caso en comento.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ      ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO    CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE