CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 41865 A/: JOSÉ SEPÚLVEDA GRANADOS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 41865 A/: JOSÉ SEPÚLVEDA GRANADOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 133 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil nueve (2009) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el actor JOSÉ SEPÚLVEDA GRANADOS, contra el fallo proferido el 26 de marzo de 2009 por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó la acción de amparo interpuesta contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, trámite al cual igualmente fueron vinculados el Instituto de Seguros Sociales y AFP Citi Colfondos.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente reseñados en el fallo de primera instancia, así: “1.1.1. El accionante acude a la acción de tutela en procura de sus derechos constitucionales al debido proceso administrativo, a la seguridad social en conexidad con la vida digna y el mínimo vital, a su juicio vulnerados por la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO -OBP-, al liquidar provisionalmente el bono pensional tipo ‘A’ al que dice tener derecho con base en normas que no le son aplicables, lo cual le representa una disminución de 150 semanas de cotizaciones en su historia laboral. 1.1.2.

Refiere que el 1º de mayo de 1998 se trasladó al régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y que, por tanto, tiene derecho a la expedición de un bono pensional correspondiente a las sumas de dinero previsto en los artículos 113 y siguientes de la Ley 100 de 1993, y demás normas vigentes para la fecha de su traslado, a saber: Decreto Ley 1299 de 1994, Decretos Reglamentarios 1748 de 1995 y 1474 de 1997. 1.1.3.

No obstante lo anterior sostiene que la OBP, aplicando errada y retroactivamente normas posteriores a su traslado -Decretos 3798 de 2003 y 3996 de 2008-, liquidó provisionalmente su bono pensional con fecha de corte 05 de abril de 1994, omitiendo así lo correspondiente a los valores aportados desde ese entonces. Y aunque tanto la Administradora de Fondos de Pensiones -AFP- a la que se encuentra afiliado -CITICOLFONDOS- como él mismo han elevado sendas peticiones encaminadas a que la OBP corrija lo que a su juicio es un yerro, ésta se muestra renuente a hacerlo.

Añade que la OBP lo sitúa en un estado de indefensión, ya que la liquidación provisional es un acto de trámite y, como tal, no es susceptible de ser recurrido. 1.1.4. Por todo lo anterior, solicita al juez de tutela que como consecuencia de la efectiva protección a los derechos conculcados, se ordene a la OBP producir nuevamente liquidación provisional de su bono pensional, pero aplicando la normatividad preexistente a la fecha en que se trasladó al régimen de ahorro individual.” EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 26 de marzo de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado al considerar que: i) el actor cuenta con otros medios de defensa para formular sus reclamos frente a la liquidación de su bono pensional, por cuanto una vez se emita el acto administrativo definitivo sobre la emisión del bono proceden tanto los recursos en vía gubernativa como las acciones judiciales ante la jurisdicción contenciosa administrativa; y, ii) que, en todo caso, no se hallan demostradas las circunstancias fácticas que harían procedente el amparo constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Impugnó el actor el fallo del a quo insistiendo en los argumentos expuestos en su libelo de tutela, asimismo indicó que la liquidación provisional es un paso previo a lograr la emisión del mismo y por ende al ser de trámite no es susceptible de controversia por la vía administrativa. De igual manera, de la manera como se encuentra la liquidación provisional se le deja sin derecho al bono pensional y en consecuencia no tendrá un acto administrativo qué controvertir, de allí que sea la acción de tutela el único medio para su defensa.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual fue denegado el amparo invocado. Al rompe advierte la Corte que se impone la confirmación de la decisión objeto de impugnación, por cuanto comparte plenamente los argumentos allí planteados.

La Sala considera que no se encuentra vulnerado derecho fundamental alguno en el trámite realizado por la Oficina de Bonos Pensionales, por cuanto se desprende de las pruebas y los informes allegados a la actuación que la OBP del Ministerio demandado actuó legítimamente en aplicación de las leyes que le facultan para liquidar el bono pensional que reclama el actor, más aún cuando dicha liquidación es provisional y en consecuencia no se ha configurado definitivamente la acreencia pensional objeto de impugnación, por cuanto el bono no ha sido emitido.

En efecto, la queja principal del actor es el cambio en la fecha de corte que venía reconociendo la Administradora de Fondos Pensionales CITI COLFONDOS para el trámite de su bono pensional, esto es el 1º de mayo de 1998 por la del 5 de de abril de 1994, fecha última que corresponde a la liquidación provisional realizada el 13 de agosto de 2008, la cual obedeció a la corrección que surgió al confrontarse la información que reposa en la historia laboral reportada en el archivo laboral masivo, error que no puede ser prohijado a través de mecanismos como la acción de tutela, pues ello iría incluso en desmedro del patrimonio público.

De allí que no se acepte el argumento del demandante relativo a la aplicación de leyes no vigentes para el momento de su traslado de régimen, pues lo que acontece en este caso no es que se esté aplicando retroactivamente un decreto, sino que por un error en la fecha de corte se tiene que anular el bono pensional reconocido provisionalmente y proceder a su reliquidación conforme con las pautas legales que para la fecha correcta resulten aplicables.

De allí que sea una inconsistencia relacionada con la fecha de corte la que necesariamente varía el valor de su liquidación así como el número de semanas cotizadas, pues aquél –bono provisional- fue emitido con base en la fecha que reportó inicialmente CITI COLFONDOS, la cual no es correcta, pues está demostrado que el actor seleccionó el régimen cuando se reintegró al mercado laboral el 5 de abril de 1994.

Así lo informó la Oficina de Bonos Pensionales: “Que el señor JOSÉ SEPULVEDA GRANADOS estuvo vinculado laboralmente cotizando al ISS con el patronal No, 13044001716 MARTINEZ SANCHEZ MANUEL, y el 4 de marzo de 1994, dicho empleador reportó al ISS una novedad laboral del RETIRO lo que configuró la ‘DESVINCULACIÓN AUTOMÁTICA’ del señor JOSÉ SEPULVEDA GRANADOS de este Instituto.

Posteriormente, desde el 5 de abril de 1994, el señor JOSÉ SEPÚLVEDA GRANADOS, de nuevo se vinculó laboralmente con el PATRONAL No. 13044001561 LOPEZ RODRIGUEZ ABEL A, su empleador, y mediante suscripción de formulario en calidad de afiliado al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA administrado por el ISS, luego es ese día 5 de abril de 1994 selección Régimen…” Lo anterior ocasiona que la fecha de corte no pueda coincidir con la del traslado de régimen, pues de conformidad con la Circular 58 de la Superintendencia Bancaria, cuando ha habido discontinuidad en la cotización al régimen de pensiones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no se ha ingresado directamente al régimen de ahorro individual, la fecha de corte es aquella de la primera afiliación. En el caso del actor, para la OBP accionada, la fecha de corte es el 5 de abril de 1994, esto es, cuando fue vinculado laboralmente con el empleador LOPEZ RODRIGUEZ ABEL A., ocasión en la cual suscribió el formulario en calidad de afiliado al Régimen de Prima Media administrado por el ISS, de lo que resulta que fue ese día el que seleccionó régimen conforme se establece en el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, concordado con el artículo 17 de Decreto 3798 de 2003, el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997 y el inciso 1º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

De allí que resulte evidente que la fecha de corte inicialmente considerada era incorrecta, razón por la cual le asiste la potestad a la OBP para anular el bono del actor expedido con error, sin que fuera necesario notificarlo o solicitar su autorización pues no se trata de la revocatoria directa de un acto administrativo, sino de la anulación del mismo por tratarse de un mero acto de trámite provisional, más aún cuando con dicha actuación no se está desconociendo el derecho de la persona al referido bono, sino que por error en la expedición del bono provisional con base en una fecha incorrecta es necesaria su anulación, para que se expida por el valor correcto.

Así lo ha sido sostenido la de la Corte Constitucional: “Como puede apreciarse, la norma trascrita en precedencia y la interpretación que de ella hizo la Corte Constitucional para declarar su exequibilidad, muestran con claridad que, para efectos de los actos administrativos que liquidan y emiten los bonos pensionales, la ley distingue dos fenómenos jurídicos, a saber: i) la anulación del acto administrativo, que se presenta cuando existen errores en la expedición de un bono o hay cambio en la forma de calcularlo y su objetivo es reliquidar los expedidos para expedir uno nuevo que lo modifique y, ii) la revocatoria directa del mismo cuando la autoridad que lo expide decide cambiar las condiciones inicialmente reconocidas (artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo).

Aunque en los dos casos, existe una decisión de la autoridad administrativa que deja sin efectos un acto administrativo anterior propio, en el primer caso no sólo no se requiere la autorización expresa del titular, sino que tampoco necesita la notificación al afiliado, en tanto que basta la comunicación que de la decisión administrativa hace la entidad administradora de pensiones, mientras que en el segundo, la notificación y la aprobación es indispensable para no afectar los derechos consolidados.

De esta forma, el momento jurídico fundamental para distinguir si se está en presencia de la anulación o de la revocatoria directa del acto administrativo es el de la firmeza del mismo, pues antes de que el acto cobre fuerza ejecutoria (artículo 66 del Código Contencioso Administrativo) puede ser anulado por la misma autoridad que lo expidió y, sólo después de que se encuentre en firme, puede ser revocado unilateralmente con la autorización del titular, en los términos del artículo 73 de esa misma codificación. Entonces, sólo hasta cuando el bono pensional se encuentra en firme se configura el derecho adquirido a favor de su beneficiario.

De lo cual se desprende que no se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso alegado por el demandante. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-968 de 2006 PAGE 11