CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de primera instancia No. 41856 Óscar Alarcón Zapata Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de primera instancia No. 41856 Óscar Alarcón Zapata Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.121.

Bogotá, D. C., abril veintitrés (23) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por Óscar Alarcón Zapata contra las decisiones proferidas por el entonces Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Ibagué, Tolima, y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que el 21 de noviembre de 1998 un grupo de asaltantes, pertenecientes a la banda “Los Guardita”, portando armas de fuego, mascaras y ropa deportiva, instalaron un retén ilegal en el sitio “Los Guayabos”, sobre la carretera que conduce a Anzoátegui, Tolima, procediendo a despojar de sus pertenencias a todos los viajeros que hacían ese recorrido, actividad ésta en la que le causaron la muerte a Juan Carlos Barragón Troncoso y a Daniel Rodríguez, dejando a su vez gravemente herido a Orgiván Vallejo Gutiérrez. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación adelantó dos investigaciones independientes: la primera, contra Óscar Alarcón Zapata, Jhon Ferney Totena, Rodrigo Rodríguez, José Telésforo Barreto y Ferney Caicedo Canacué, profiriendo resolución de acusación el 16 de julio de 1999 por los delitos de homicidio agravado -concurso homogéneo-, hurto calificado agravado, fabricación, tenencia o porte de armas o municiones, secuestro simple, concierto para delinquir y lesiones personales, y la segunda, contra José Isaac Canacué Gutiérrez, Rafael Aguiar Aguiar, Joselito Tapiero Vega o Roberto Guzmán, Orlando Aguiar Aguiar y Arnulfo Aguiar Aguiar, llamándolos a juicio el 27 de enero de 2000 como presuntos coautores responsables de las conductas punibles ya referenciadas. 3.

De otra parte, y por hechos ocurridos el 27 de diciembre de 1998 la Fiscalía Cuarenta y Nueve Seccional de Ibagué adelantó investigación contra Joselito Tapiero Vega, José Telésforo Barreto Vera, Óscar Alarcón Zapata, José Isaac Canacué Gutiérrez, Rafael Aguiar Aguiar, Orlando Aguiar Aguiar, Ferney Caicedo Canacué, Rodrigo Rodríguez, José Jover Tapiero Aroca, Yimin Andrés Tapiero Aroca y Jhon Ferney Totena, y les dictó resolución de acusación por los delitos de homicidio agravado en el grado de tentativa, en concurso homogéneo, hurto calificado agravado, concierto para delinquir y fabricación, tenencia o porte de armas o municiones. 4.

Ejecutoriados los calificatorios, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Ibagué, Tolima, que unificó las diferentes causas -9- adelantadas contra los procesados y después de llevar a cabo la audiencia de juzgamiento, el 31 de agosto de 2005 condenó, entre otros, a Óscar Alarcón Zapata a la pena principal de cuarenta (40) años como coautor de homicidio agravado -dos-, homicidio agravado en el grado de tentativa -5-, hurto calificado y agravado -concurso homogéneo -2-, concierto para delinquir -1-, y secuestro simple -8-, efectos para los cuales precisó que por mandato del artículo 31 del Código Penal tomaría la pena más grave, atendiendo su naturaleza, es la de 28 años, 9 meses de prisión prevista para un delito de homicidio agravado, entonces: “…a los 28 años, 9 meses de prisión, deducidos para uno de los homicidio agravados, se le incrementaría 20 años por el otro ilícito de la misma especie, doce (12) años por cada conducta de homicidio agravado en el grado de tentativa -5-, de donde 12x5=60 años, 3 por cada secuestro simple -8- (3x8=24 años), 12 meses por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas o municiones, 5 años por cada conducta de hurto calificado y agravado -2- (5x2=10 años) y tres (3) años por la conducta de concierto para delinquir.

La sumatoria de los guarismos, totalizan 146 años, 9 meses de prisión (28 a. 9 m. + 60 a. + 24 a. + 1 a. + 10. +3 a.). Sin embargo, en estricta sujeción al principio de legalidad de las penas, ese quantum, deberá disminuirse al máximo que dispone la ley, para la pena de prisión, es decir, 40 años”. Y a Jorge Isaac Canacué Gutiérrez y Rafael Aguiar Aguiar les impuso una sanción de treinta y tres (33) años y nueve (9) meses de prisión, como coautores de las conductas punibles de homicidio agravado en la modalidad de tentado, homicidio simple, secuestro simple, concierto para delinquir, fabricación, tráfico o porte de armas o municiones y hurto calificado y agravado, señalando que por mandato del artículo 31 del artículo 31 tomaría la pena más grave, atendiendo su naturaleza, es la de 16 años, 10 meses y 15 días de prisión y a éstos: “…deducidos para uno de los homicidios agravados incabados, se le incrementarán 12 años por cada uno de los 4 restantes ilícitos de la misma especie (12x4 =48 años), diez (10) años por cada conducta de homicidio simple (2), de donde (10x2=20 años), tres (3) años por cada secuestro simple (8x3=24 años), un(1) año por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas o municiones, cinco (5) años por cada conducta de hurto calificado agravado (2): (5x2= 10 años) y tres (3) años por la conducta punible de concierto para delinquir.

La sumatoria de esos guarismos, totalizaría 122 años, 10 meses, 15 días de prisión (16 a. 10 m. 15 d. + 48 a. + 20 a. + 24 a. + 1 a. + 3 a.). Sin embargo, en estricta sujeción al principio de legalidad de las penas, ese quantum, deberá disminuirse al máximo que dispone la ley, cuando se trata de conductas concursales, es decir, 33 años y 9 meses de prisión”. 5.

Como quiera que el anterior pronunciamiento fue impugnado por Óscar Alarcón Zapata y su procuradora Judicial, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 13 de marzo de 2008, lo modificó reduciéndole la pena al recurrente a treinta y seis (36) años, dos (2) meses y seis (6) días, y a Jorge Isaac Canacué Gutiérrez y Rafael Aguiar Aguiar a veintinueve (29) años, diez (10) meses y diecisiete (17) días, por haber acaecido el fenómeno jurídico de la prescripción de las conductas punibles de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal, concierto para delinquir y hurto calificado agravado. 6.

Óscar Alarcón Zapata acude directamente al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales inicialmente referenciados porque considera que en el proceso penal a que ya se hizo referencia, en cuanto a la pena impuesta se está frente a un caso de desigualdad en lo que respecta a “Jorge Isaac Canacué y Rafael Aguiar Aguiar”, motivo por el cual solicita se declare la nulidad de lo actuado o se ordene a la autoridad accionada corrija su error.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a los terceros que pudieren verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado. 2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, Tolima, se opuso a las pretensiones de Óscar Alarcón Zapata porque la decisión objeto de reproche se encuentra debidamente ejecutoriada y no existe vulneración al derecho a la igualdad que sirve de fundamento a la acción constitucional promovida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Hecho el reconocimiento de que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales y únicamente cuando la decisión del juez implica la vulneración grave del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia constitucional también ha resaltado la necesidad de que las deficiencias procesales se resuelvan en el contexto natural de los procesos judiciales regulares porque todos ellos están adecuadamente dotados de mecanismos que permiten a las partes e intervinientes reclamar en su interior la corrección de los errores que allí puedan producirse. 3.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por Óscar Alarcón Zapata está dirigida a socavar la firmeza de las decisiones proferidas por el Juzgado y el Tribunal que conocieron del proceso en el cual resultó condenado a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión al ser hallado coautor responsable de los delitos de homicidio agravado -dos-, homicidio agravado en el grado de tentativa -5-, hurto calificado y agravado -concurso homogéneo -2-, concierto para delinquir -1-, y secuestro simple -8-, sanción que en segunda instancia fue reducida a treinta y seis (36) años, dos (2) meses y seis (6) días por efectos de la prescripción de ciertas conductas punibles por las que fue llamado a juicio, so pretexto que el juez de primera instancia le vulneró el derecho fundamental a la igualdad al momento de dosificar la pena respecto a sus compañeros de causa. 4.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica, condición que está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo, razón más que suficiente para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que las sentencias objeto de reproche fueron proferidas el 31 de agosto de 2005 y 13 de marzo de 2008, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. 5.

A lo anterior se suma que el accionante durante el transcurrir del proceso tuvo la oportunidad de utilizar los recursos que la ley establece para la protección de sus derechos fundamentales, tan es así que frente a la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Ibagué, Tolima, él y su defensora de confianza interpusieron y sustentaron el recurso de apelación, el procesado con similares argumentos a los expuestos en el escrito de tutela y la profesional del derecho solicitó fuera exonerado de los delitos por los que fue llamado a juicio, y si bien es cierto el Tribunal se apartó de sus planteamientos, es una circunstancia que por sí misma no puede ser catalogada de arbitraria o caprichosa como para que amerite acceder a la protección invocada, si se tiene en cuenta que las sentencias de primera y segunda instancia configuran una unidad jurídica inescindible cuando no se contraponen, como aquí ocurrió. 6.

De otra parte, si su apoderada judicial o el mismo accionante no estaban de acuerdo con los argumentos del juez de segunda instancia, debieron aprovechar la oportunidad que tenían para interponer el recurso extraordinario de casación que en este caso procedía, comportamiento procesal que constituye razón adicional para concluir la improcedencia del amparo solicitado, debido precisamente a su carácter subsidiario, motivo por el cual no puede ahora el actor por vía de la acción de tutela pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, toda vez que admitió la actitud asumida por su procurador judicial y permitió que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza. 7.

Entonces: al haber contado Óscar Alarcón Zapata con los mecanismos judiciales adecuados para debatir el trámite y las decisiones proferidas al interior del proceso penal que cursó en su contra, el presente amparo no tiene vocación de prosperidad toda vez que la tutela no establece una jurisdicción paralela a la ordinaria y no es la sede a la que se acude como última opción cuando se desechan los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para corregir posibles errores de los operadores judiciales, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.

Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.

El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela”. 8.

No puede perderse de vista, entonces, que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental. Admitir lo contrario conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades. 9.

Así, es evidente que Óscar Alarcón Zapata, en esencia, pretende a través de este instrumento censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial.

Y, 10. Respecto al derecho a la igualdad que alega el libelista le ha sido vulnerado, tampoco será objeto de protección porque si bien es cierto en principio podría pensarse que le asiste razón, pues al igual que sus compañeros de causa fue llamado a juicio por los mismos hechos y le imputaron similares conductas punibles, también lo es que al revisar el fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Ibagué, Tolima, la Sala advierte que por error involuntario y dada la complejidad del asunto -se acumularon 9 causas- a José Isaac Rodríguez y Rafael Aguiar Aguiar en lugar de sancionarlos por homicidio agravado, en concurso homogéneo, como sucedió con Óscar Alarcón Zapata, al momento de dosificarles la pena el hecho punible referenciado se cambió por el de homicidio simple, circunstancia que sin lugar a dudas conllevó a que se les impusiera una pena menor, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, sin que por ello pueda decirse que al aquí accionante se le brindó un trato discriminatorio toda vez que la sanción a él impuesta estuvo conforme con los cargos imputados en la resolución de acusación. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por Óscar Alarcón Zapata. Y, 2. En caso de no ser impugna la presente decisión, por la Secretaría de la Sala remítanse las diligencias a la diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. 086 de 2007. � Fl. 125 c. Corte. 8 15