CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41851 Acta N°6 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CAQUETÁ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por CARMEN ORTIZ ORTIZ contra la recurrente y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

I.

ANTECEDENTES Afirmó la actora que se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005, en la que presentó todas las pruebas de conocimiento y obtuvo un promedio total de 63.255 puntos; que la CNSC publicó el 3 de junio de 2012, la Resolución No. 2690 que contiene la lista de elegibles de varios empleos, dentro de éstos el identificado en la Oferta Pública con el No. 10603, en el que obtuvo el quinto lugar “para dos cargos en la lista de elegibles, este fue ofertado en la Fase II, aplicación V, Grupo I, Etapa I, para la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, con la denominación “Auxiliar Administrativo” Código 407, Grado 03”.

Aseguró que la Secretaría accionada ofertó varias vacantes, en la Fase II, Aplicación IV, Grupo I, Etapas I, II y III, y Grupo 2 para los empleos públicos código 407, grado 05 en la Oferta Pública de Empleos de Carrera; que dentro de tales ofertas se encuentran los empleos No. 10603 ofertados en la Fase II del Grupo 1 de la Etapa 2; del Grupo 1, Etapa 1, ofertó 2 cargos, de la Etapa 2 ofertó 94 cargos para un total de 96 cargos ofrecidos, de los cuales solo se inscribieron 13 concursantes “ quedando 81 (ochenta y uno) cargos que son declarados desiertos …misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario.

Uno de esos 81 empleos es que estoy pidiendo para que la entidad haga uso de lista de elegibles, ya que yo soy el segundo elegible del mencionado empleo para la entidad…”. Relató que el 7 de julio de 2011 se promulgó el Acto Legislativo 04 de 2011; que en virtud de éste, la CNSC expidió un comunicado sobre la aplicación del mismo, el 15 de julio de 2011; que el 28 de marzo de 2012, tal Acto Legislativo fue declarado inexequible y el 25 de julio de 2012 radicó derecho de petición ante la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, en el que solicitó su nombramiento haciendo uso de la lista de elegibles.

Que el 25 de agosto de 2012, la entidad le dio respuesta, indicándole que sí existen vacantes con la denominación que está requiriendo, pero que hasta que no se asignen las plazas no hacen uso de la lista de elegibles, “respuesta con la que no estoy totalmente de acuerdo, ya que a los concursantes que quedaron en los primeros lugares ya se le realizó la audiencia pública hace meses y por lo tanto ya están nombrados, entonces no es excusa para que la entidad no haya hecho uso de la lista de elegibles más cuando es de público conocimiento que quedaron 81…cargos vacantes que son declarados desiertos según el artículo 30 del Decreto 1227 de 2005 ”.

Agregó que la posición de la Secretaría de Educación de no hacer uso del banco de lista de elegibles, va en contravía “de los postulados del mérito y de los propios principios de eficiencia y eficacia institucional ya que los 94 cargos fueron reportados para la convocatoria 01 de 2005 y deben ser cubiertos“; que quebranta la confianza legítima y la buena fe, pues las convocadas no han respetado las etapas de la Convocatoria, impidiéndole su acceso a un cargo público en un concurso en el que es la tercera elegible del cargo.

Por lo expuesto, considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al debido proceso, al trabajo, “a los derechos adquiridos”, así como a los principios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica En consecuencia, solicita i) ordenar a la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, elabore y envíe la solicitud a la CNSC de provisión de uno de los cargos en mención, Código 407, Grado 03 del Empleo 10603, Código 407, haciendo uso del Banco de Lista de Elegibles para proveer el empleo, llevado a cabo en la Fase II, Aplicación IV, “ya que son cargos idénticos al tener los mismos requisitos, pertenecer a la misma entidad y tener el mismo código 407 y grado 03” ii) ordenar a la mencionada Secretaría que dentro del término de 48 horas siguientes a la respuesta de la CNSC, continúe con el debido proceso para el nombramiento y posesión el empleo antes mencionado.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 28 de noviembre de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, avocó conocimiento de la acción, vinculó a los concursantes que aprobaron todas las etapas establecidas en la Convocatoria 001 de 2005, para ejercer el empleo 10603 ofertado en la Fase II, Aplicación IV, Grupo I, Etapa I, para la Secretaría de Educación del Caquetá, Código 407, Grado 03, y ordenó a la CNSC publicar en la página de inicio de su portal Web, un icono a través del cual se informara a esas personas la existencia de la acción de tutela.

Por auto de 28 de noviembre de 2012, se ordenó a la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá, comunicar la existencia de la queja a quienes actualmente ocupan en provisionalidad o encargo el empleo que se persigue. Dentro del término concedido, la Comisión Nacional del Servicio Civil expuso “…es menester señalar que la conformación, organización y uso de las listas de elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera, se encuentra regulado por el Acuerdo 159 del 6 de mayo de 2011…y que conforme a dicho acto administrativo, el uso de las listas de elegibles se realiza únicamente a solicitud de las entidades…”; que una vez presentada la solicitud por parte de las entidades para la provisión de vacantes definitivas, verifica si dentro de las listas de elegibles por empleo conformadas para la entidad solicitante, existe alguna para empleos iguales o con similitud funcional al empleo objeto de provisión. Adicionó que las listas constituidas con más vacantes que elegibles para la oferta realizada en la Etapa II, Grupo II, cuyas vacantes no fueron objeto de provisión, no han sido declaradas desiertas, por lo que aún no se puede hacer uso del Banco Nacional, hasta que se cumplan los presupuestos del artículo 19 del Decreto 760 de 2005.

Concluyó que no ha vulnerado los derechos de la peticionaria y que sus actuaciones las ha orientado con apego a la Ley, sin que resulte procedente la petición de la actora. La Gobernación de Caquetá, Secretaría de Educación se opuso a la prosperidad de la petición de amparo por cuanto Carmen Ortiz Ortiz ya había presentado acción de tutela por similares hechos y pretensiones, con invocación de los mismos derechos fundamentales, siendo negada en primera instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, y confirmada por la Sala de Casación Laboral de la Corte, en proveídos de 29 de mayo y 23 de julio de 2012, respectivamente.

Mediante sentencia de 11 de diciembre de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, amparó los derechos fundamentales de petición y debido proceso y ordenó a la CNSC y a la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, que dentro de los diez días siguientes a la notificación de la providencia le informen de manera clara y precisa, las acciones que han adelantado para agotar el orden de provisión señalado en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, respecto de las 109 vacantes del empleo 10603 de la Convocatoria 001, así como para declarar desiertas aquellas que ameritan una decisión en ese sentido.

Negó las demás peticiones incoadas por la demandante. Encontró la Sala necesario amparar tales derechos, para que la interesada conozca los trámites seguidos por las involucradas para agotar el orden de provisión señalado en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, respecto de las 109 vacantes del empleo 10603. De otra parte, precisó que no puede predicarse la existencia de una actuación temeraria, pues, “aunque existe identidad de partes y causa, no se verifica una intención dolosa o amañada para insistir en el amparo.

Por el contrario, la buena fe de la accionante, como se mencionó deriva de la convicción de tener consolidado el derecho a ser nombrada en el empleo objeto de su aspiración, ante la aparente ausencia de concursantes que puedan ocupar los cargos que afirma se encuentran vacantes”. Por lo demás, dijo no poderse acceder a lo solicitado “en el entendido que, no se ha cumplido la condición que permite utilizar al mecanismo con el que pretende obtener el nombramiento en el empleo para el cual concursó”.

III. IMPUGNACIÓN La Secretaría de Educación Departamental del Caquetá impugnó la providencia, y sostuvo que dio respuesta al derecho de petición cuya protección se impuso en la sentencia; que la misma fue enviada a su destinataria a través del correo 472, guía No. 400529E0035W. IV. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, no encuentra esta Sala que hayan sido quebrantados los derechos fundamentales enlistados en la queja, sencillamente porque el nombramiento, que en últimas es a lo que aspira Carmen Ortiz Ortiz, con el uso del Banco de Lista de Elegibles, sólo es posible hasta tanto las vacantes que no fueron provistas sean declaradas desiertas, acorde con el procedimiento que refiere el artículo 19 de Decreto 760 de 2005, como lo explicó la CNSC, lo que no ha ocurrido hasta ahora, o por lo menos, no obra prueba en contrario.

En tal sentido, si la entidad actúa conforme a los lineamientos legales que rigen el Concurso, y ellos son de pleno conocimiento de quienes hacen parte del mismo, no puede atribuirse responsabilidad alguna en situaciones como la que en esta sede se aborda. Ahora, le asiste razón a la impugnante cuando asegura que no hay lugar a resguardar el derecho de petición por no lucir afectado, por cuanto es la misma accionante quien expresamente, en el hecho catorce de su escrito, detalla en qué consistió la respuesta a su solicitud, y de paso, menciona su desacuerdo con la misma.

Además, a folio 125 del expediente de tutela obra copia de la respuesta dada a la accionante por la Secretaría de Educación Departamental, mediante oficio 02422 del 2 de agosto de 2012. Luego, la orden impartida en el pronunciamiento recurrido no tiene justificación, como tampoco guarda relación con lo que es materia del reclamo. De otra parte, si bien con antelación la concursante impetró una acción de igual naturaleza invocando las mismas garantías constitucionales, con miras a que se dispusiera unificar las listas de elegibles del empleo 10603, denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03, no puede concluirse, indefectiblemente, que la peticionaria haya obrado con temeridad al incoar la acción que nos ocupa, toda vez que su anhelo es el nombramiento, producto del uso del Banco de Lista de Elegibles, por creer ostentar un legítimo derecho, sin que se advierta por ello mala fe en su obrar.

En ese orden, se revocará el fallo impugnado, para en su lugar, negar la tutela al no haberse demostrado la vulneración atribuida a las accionadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por CARMEN ORTIZ ORTIZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CAQUETÁ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se niega el amparo deprecado.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS