CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 41843 ARNOBIO GONZÁLEZ GUZMÁN y YHON CARLOS CUÉLLAR GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 41843 ARNOBIO GONZÁLEZ GUZMÁN y YHON CARLOS CUÉLLAR GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 121 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela promovida por el apoderado de los ciudadanos ARNOBIO GONZÁLEZ GUZMÁN y YHON CARLOS CUÉLLAR GÓMEZ, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha - La Guajira, conformada por los magistrados Silvio Castrillón Paz y Jaime Antonio Movil Melo, en actuación que se hace extensiva al Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Riohacha, a cargo de la dra. Martha Rocha Meriño, a raíz de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al interior del proceso penal que actualmente se adelanta en contra de aquellos, de conformidad con el rito previsto en la Ley 906 de 2004, por la conducta punible de concusión agravada.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 30 de julio de 2008, el Fiscal Seccional 004 de la Unidad de Patrimonio Económico de Riohacha, presentó escrito de acusación, en contra de ARNOBIO GONZÁLEZ GUZMÁN y YHON CARLOS CUÉLLAR GÓMEZ por la conducta punible de concusión agravada. El aludido escrito vino acompañado de anexo en el cual constaba la relación de los elementos materiales probatorios encaminados a soportar las pretensiones del acusador.

El 4 de marzo de 2009 se instaló la audiencia de formulación de acusación ante la Juez 1º Penal del Circuito de Riohacha con Funciones de Conocimiento. Una vez instalada la audiencia, y después de que la fiscalía informara que adicionaría el escrito de acusación y que la juez corriera a los intervinientes traslado del escrito de acusación, el defensor de GONZÁLEZ GUZMÁN solicitó la nulidad de esta último y de la audiencia de formulación de acusación por estimar que la fiscalía había omitido hacer entrega de los elementos probatorios anunciados en el anexo del escrito de acusación. Adujo que ello vulneraba el derecho al debido proceso y a la defensa, al tiempo que solicitó que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, la fiscalía debería presentar nuevamente el escrito de acusación con todos los anexos o pruebas, a los cuales la defensa habría de tener acceso.

La juez negó la petición de nulidad invocada, tras considerar que era en el curso de la audiencia de formulación de acusación cuando la fiscalía haría el descubrimiento de la prueba, haciendo entrega de los elementos que tuviera en su poder. Estimó la funcionaria que la omisión de la fiscalía era intrascendente y no había generado aún un perjuicio evidente.

El apoderado impugnó la negativa de la juez de conocimiento en el sentido de no conceder la nulidad solicitada, determinación que confirmó el Tribunal Superior de Riohacha, en decisión del 19 de marzo de 2009. La Corporación argumentó que el escrito de acusación sirve como instrumento de comunicación al imputado sobre la existencia del escrito de acusación. Precisó, además, que en el escrito de acusación se hace una enunciación de las evidencias que se harán valer en el juicio, mientras que es en la audiencia de formulación de acusación, después de la presentación del correspondiente escrito, cuando la fiscalía procede al descubrimiento de la prueba.

Explicó que las irregularidades en torno al descubrimiento de la prueba no se realizan en la audiencia de formulación de acusación sino en la preparatoria, e insistió en que, por razón de la solicitud de nulidad invocada, la fiscalía no había tenido aún la oportunidad para descubrir la prueba, motivo por el cual no se ha producido un perjuicio irremediable a las garantías de los procesados.

Ante la decisión del Tribunal Superior de Riohacha, el apoderado de ARNOBIO GONZÁLEZ GUZMÁN y YHON CARLOS CUÉLLAR GÓMEZ interpone acción de tutela, encaminada a que se anule lo actuado a partir de la presentación del escrito de acusación, incluidas las decisiones de 4 y 19 de marzo de 2009, con el fin de que la fiscalía nuevamente presente el escrito de acusación y aporte con él todos los elementos de prueba relacionados en el anexo, y de ellos haga entrega a la defensa de los procesados.

Adicionalmente, pide la nulidad de todo lo actuado desde la indagación preliminar, con el fin de que a los procesados se les comunique la existencia de la actuación y puedan ejercer la defensa material.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior, el apoderado de los procesados acude al mecanismo excepcional de la tutela, tras considerar que la fiscalía acusadora ha debido presentar junto al escrito de acusación todos los elementos materiales probatorios que relacionó en el escrito de acusación, toda vez que la jurisprudencia de la Corte enseña que según el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, la fiscalía tiene el deber de remitir al juez el escrito de acusación con todos sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes, y que en condiciones normales la defensa debe acceder al escrito de acusación y a sus anexos antes de la audiencia de formulación de cargos.

Agrega que, por razón del cargo que ostentaban los procesados en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, las manifestaciones de la víctima de la conducta punible y por el conocimiento personal que el fiscal instructor tenía de los procesados, por razón de su vinculación a ese organismo estatal, existía la certeza de que los indiciados eran conocidos, motivo por el cual la fiscalía debió comunicarles la existencia de la investigación en su contra.

A partir de lo anterior, reprocha que la fiscalía no hubiese comunicado la existencia de la investigación a los hoy procesados, siendo que desde sus inicios éstos eran conocidos. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de las autoridades accionadas –los magistrados anteriormente identificados, la Juez Primero Penal del Circuito de Riohacha y fiscalías seccionales 4ª y 338 de la misma localidad-, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Tras ser vinculados a la actuación a través de auto del 17 de abril de 2009, y requeridos para pronunciarse sobre los hechos, los magistrados de la Corporación accionada manifestaron que, al resolver el recurso de apelación, evidenciaron que la petición de nulidad planteada por el defensor de los procesados se elevó ante la juez de conocimiento inmediatamente después de que se instalara la audiencia de formulación de acusación, es decir, antes de que se dinamizara la audiencia de formulación de acusación, razón por la cual la fiscalía acusadora no tuvo la oportunidad de efectuar el descubrimiento probatorio y, en consecuencia, tampoco la defensa pudo recibir copia de los mismos.

Agregaron los funcionarios de la Corporación que el derecho de los apoderados a disponer de tiempo y medios para ejercer la defensa se habilitaría en el momento de recibir los elementos materiales probatorios y que, si aún así el tiempo resultaba insuficiente, podrían solicitar prórrogas para la celebración del juicio oral. Aseguraron, además, que los procesados disponen de otros medios para hacer efectivas sus garantías y que el mecanismo de la tutela, con la consecuente petición de nulidad desde la presentación del escrito de acusación, pretende la obtención de la preclusión de la investigación por vencimiento de términos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha, de la cual es su superior funcional. La acción de tutela, según lo ha precisado la jurisprudencia, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Pero la tutela no tiene como propósito brindarle al accionante una protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador. Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En consecuencia, la protección que brinda la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así lo prevé el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema, la Corte Constitucional ha manifestado que “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y, acorde con lo anterior, esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conduciría a desnaturalizar la acción de amparo constitucional. 2.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso dentro del cual el accionante censura la vulneración de las garantías de los procesados, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio deja ver la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Precisado lo anterior ha de decirse que ciertamente la petición de amparo no procede, porque, al encontrarse el juicio en su fase inicial, es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tienen a su disposición los procesados y, por lo tanto, es al interior de la actuación penal que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuentan con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses en desarrollo del debate público.

De manera que, como ya lo advirtió la Sala, no corresponde al juez constitucional entrar a desplazar en su función a quienes se hallan investidos de competencia para pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, además que frente a las actuaciones surtidas dentro del proceso -no solamente la sentencia que resuelve de fondo del litigio, sino todas las demás actuaciones distintas a ésta-, el ordenamiento jurídico estableció los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, cuya finalidad se traduce en hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos a los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia (art.180 Ley 906/04), por manera que, no sobra repetirlo, no es el mecanismo excepcional de la tutela el escenario apropiado para dilucidar lo planteado, pues de acceder a ello, se trastocaría el carácter residual y subsidiario de la tutela, cuya procedencia está sujeta a la utilización de los medios de defensa judicial que el legislador le confiere a los demandante al interior del proceso.

Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir al juez constitucional –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal, pues no puede el Juez constitucional desconocer el trámite ordinario de dicha actuación, máxime cuando en el trámite de la tutela se constató que en el punto en que se encuentra el proceso que se sigue contra CUÉLLAR GÓMEZ y GONZÁLEZ GUZMÁN –la instalación de la audiencia de formulación de acusación- aún no se cumplido de manera completa el descubrimiento probatorio, es decir, la oportunidad para que la fiscalía haga entrega a la defensa de los elementos materiales de que dispone.

Ahora bien, como ya lo advirtió la Sala, no es procedente la acción de tutela con el fin de reclamar por una supuesta omisión que, si de manera hipotética hubiese tenido lugar, estaría llamada a resolverse a través de las instancias ordinarias y extraordinarias de la actuación procesal penal. 3. No obstante, aún cuando –en gracia de discusión- procediera el mecanismo extraordinario para resolver el punto que propone el demandante, su razonamiento tampoco sería idóneo para demostrar una vulneración a las garantías procesales de sus representados, pues parte de una interpretación equivocada de las normas de la Ley 906 de 2004 y de una lectura igualmente equivocada de la jurisprudencia de la Sala.

En efecto, la obligación de la fiscalía al presentar el escrito de acusación, en lo que tiene que ver con el inicio del descubrimiento probatorio, va hasta la presentación, en ese momento, de un anexo en el cual identifica o enuncia los medios de convicción que tiene en su poder; en otras palabras, aquello que es obligatorio para el acusador es la inclusión del aludido anexo, mas no la entrega física a su contraparte de todos los elementos de convicción con que cuenta, menos aún si todavía no se ha surtido la audiencia de formulación de acusación. Es así que puede afirmarse que el hecho de conocer la defensa, a través del anexo del escrito de acusación, la enunciación de los elementos materiales probatorios que la fiscalía introducirá al juicio oral, no es otra cosa que la fase inicial del descubrimiento probatorio, el cual garantiza los derechos del procesado y su defensa, así ésta aún no tenga en su poder todos y cada uno de los aludidos medios de convicción. Y es que el descubrimiento probatorio, el cual se torna completo con la entrega, por parte de la fiscalía a la defensa, de los elementos llamados a ser introducidos en el juicio, tiene lugar en un preciso momento de la audiencia de formulación de acusación –el cual aún no ha tenido lugar dentro del proceso penal que se sigue en contra de los procesados CUÉLLAR GÓMEZ y GONZÁLEZ GUZMÁN-, y también en etapas procesales posteriores, como la audiencia preparatoria del juicio y, de manera muy excepcional, en la audiencia del juicio oral.

Lo anterior significa que aún no ha tenido lugar una omisión relevante por parte de la fiscalía, motivo por el cual resulta evidente que no se ha producido un perjuicio irremediable. El precedente de la Corte que cita el demandante -sentencia 25920 del 21 de febrero de 2007- avala lo antes dicho, pues allí se mencionan los momentos procesales en que tiene lugar el descubrimiento, el primero de los cuales ocurre “ cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337 de la Ley 906 de 2004) ”.

Claramente se evidencia de lo transcrito que la obligación de la fiscalía es la presentar un anexo que contenga la relación de los medios de convicción, el cual pueden conocer los intervinientes, mas no dice la norma que además de la aludida enunciación probatoria el acusador deba entregar –todavía- todos y cada uno de los elementos materiales probatorios a su contraparte.

De manera más reciente lo ha reiterado la Sala: “ Por ello, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte, es de la esencia del sistema acusatorio consagrado en nuestra legislación el descubrimiento probatorio, el cual consiste en que la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición de la contraparte todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean decretadas y practicadas en el juicio oral como sustento de sus argumentaciones, instituto procesal que, así contemplado por la ley, está sustentado en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que cada interviniente conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada a cada parte en procura del éxito de sus pretensiones.

Ahora bien, entendiendo la función y la tarea que deben realizar el fiscal acusador y la defensa del acusado y, a su vez, lo trascendental de dicho instituto frente al desarrollo de la actividad de cada uno de los mencionados intervinientes (recuérdese que cada cual cumple su propio rol), la Ley 906 de 2004 previó, de manera metódica y cronológica, unos momentos procesales para el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, consolidando de esa manera la igualdad de condiciones y de oportunidades conforme se encuentra diseñado el juicio y prevista la participación de los intervinientes en él. Tales momentos son: El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “ el descubrimiento de pruebas ” consignado en un anexo.

El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba ”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “ fiscalía ” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “ defensa ” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.

Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, la misma que sirvió de sustento a las argumentaciones de la parte recurrente en este caso, “se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.

Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal” (se subrayó). ” De manera que, como ya lo advirtió la Corte, aún cuando la acción de tutela, interpuesta en indebido reemplazo de los mecanismos procesales ordinarios, fuere el mecanismo procedente para atender la inconformidad del censor, tampoco le asistiría razón para formular el pedido de nulidad que propone. 4.

Por los mismos motivos a los ya expresados, tampoco el argumento del accionante, relativo a la supuesta ausencia de comunicación de la investigación a los procesados, puede ser objeto de amparo a través de la acción de tutela, pues para pronunciarse sobre ello, dentro de la misma actuación, existen los recursos ordinarios –y aún el extraordinario de casación- y los momentos procesales adecuados.

De todos modos, aún cuando el mecanismo invocado por el apoderado de los procesados fuera el idóneo, el libelo omite identificar la naturaleza del daño irrogado por la supuesta omisión y, en todo caso, de haber existido ésta, fue oportunamente subsanada a través de la imputación formulada por la fiscalía, por manera que no parece lógico que los procesados puedan reclamar que, llegada la audiencia de formulación de acusación, no saben las razones de su presencia en dicha diligencia ante el juez con funciones de garantías. 5.

En conclusión, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de la actuación. De modo que, insiste la Sala, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Por último, como con la tutela formulada no demuestra la inminencia de un perjuicio irremediable, es claro que el amparo constitucional demandado no tiene vocación de éxito. Es nítida entonces la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el apoderado de los procesado CUÉLLAR GÓMEZ y GONZÁLEZ GUZMÁN se denegaran.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. NEGAR las pretensiones de la tutela promovida por el apoderado de los ciudadanos ARNOBIO GONZÁLEZ GUZMÁN y YHON CARLOS CUÉLLAR GÓMEZ. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia C-543 de 1992. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia del 12 del mayo de 2008, radicado No. 28847. � Casación N° 25920 del 21 de febrero de 2007. Ver también, casaciones 25007 del 13 de septiembre de 2006, 26128 del 11 de marzo de 2007, 28212 del 10 de octubre de 2007 y 28656 del 28 de noviembre de 2007. 16