CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No.41839 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 41839 Acta No. 06 Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la parte accionante contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 29 de noviembre de 2012, dentro de la acción de tutela que Aminta Salinas Niño promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de San José de Cúcuta.

ANTECEDENTES La señora Aminta Salinas Niño, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de San José de Cúcuta, en el marco de la Convocatoria No. 001 de 2005.

Señaló que fue nombrada, en provisionalidad, en el cargo de Secretaria del Colegio Sagrado Corazón de Jesús, Código 440, grado 11; que el 14 de agosto de 1988 se vinculó a la Gobernación de Norte de Santander, en el cargo de Secretaria; que “por descentralización de la Administración, la planta de personal de la Gobernación de Norte de Santander fue entregada a la Administración Municipal de San José de Cúcuta, a partir del mes e noviembre de 2003”; que en razón al proceso de homologación y nivelación salarial ejecutado en las entidades territoriales de Norte de Santander, el cargo que en la actualidad ocupa, corresponde al de Secretaria, Código 440, Grado 11; que se inscribió en la Convocatoria No. 001 de 2005, aspirando al cargo de “Secretaria, Nivel Asistencial, Código 440, Grado 11”; que superó todas las etapas del mismo; que luego de expedirse el Acto Legislativo No. 01 de 2008, la CNSC requirió a las entidades a fin de que reportaran los empleos; que “finalmente, la CNSC para consolidar la OPEC fija el plazo en circular 050 de 2009”: que los empleados públicos que estuvieron vinculados en su momento por el Acto Legislativo No. 01 de 2008, entre los cuales se encuentra ella, y que no se inscribieron en la Fase II, debían continuar con esta fase luego de la declaratoria de inexequibilidad del mencionado acto legislativo; que la CNSC publicó en la página Web la Resolución No. 1600 de 2009, en la que requería a los representantes legales reportaran los empleos, deber que omitió la Alcaldía del Municipio de Cúcuta; que el Municipio de San José de Cúcuta “no envió el reporte dentro de los términos establecidos, no actualizó la OPEC y tampoco envió la relación de cargos que en su momento estuvieron cobijados por el Acto Legislativo No. 01 de 2008; que a finales del mes de abril de 2010 “se visualizó en la OPEC cargos del Municipio de San José de Cúcuta – Secretaría de Educación Municipal y más adelante otro reporte en junio de 2012, fuera de la fecha estipulada”; que como consecuencia de ello “la CNSC no pudo detectar estos cargos y tampoco estuvo vigilante para que se cumpliera lo que ella misma orientó”; que, por lo anterior, no pudo hacer la escogencia del empleo que desempeña hace 24 años; que mediante Resolución No. 140 de 2011, la CNSC expidió cronograma “ dando la oportunidad a las entidades que enviaron la información o el reporte incompleto” para que lo “actualizaran y lo publicaran en la OPEC debidamente; que a pesar de que el Municipio de Cúcuta “pudo en esta fecha corregir su error”, hizo caso omiso, dejado sólo los cargos del primer grupo; que ante dicha situación, elevó sendos derechos de petición ante la CNSC; que el 25 de agosto de 2011, la entidad informó que en la OPEC “ habían cuatro vacantes” correspondientes al empleo Secretaria 440-11 que habían sido “reportados en la segunda y tercera etapa del primer grupo”, cuando en realidad hacían parte de los grupos II y III; que el plazo para escoger empelo específico vencía el 15 de abril de 2011; que en dicha oportunidad se llevó una reunión para solucionar la situación de los empelados nombrados en provisionalidad cuyos cargos no habían sido ofertados; que mediante circular 007 del 15 de abril se les informó que no había nada que hacer en relación con dicho asunto; que, en razón a lo dicho, se vio en la necesidad de optar por el empleo No. 5585, denominado “Auxiliar Administrativo Código 4044, Grado 05”, en el Instituto Superior de Educación Rural de Pamplona, lo que implica una notable desmejora.

Con fundamento en lo anterior, solicitó al juez de tutela impartir orden tendiente a que la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, corrija el error de reporte del cargo “Secretaria Código 440, Grado 11” y lo reporte para que haga parte de la OPEC, en el grupo II o III. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta dio trámite a la acción de tutela por auto del 21 de noviembre de 2012 Dentro del término de traslado correspondiente, la CNSC allegó escrito en el que solicitó denegar la acción de tutela incoada en su contra, por improcedente.

En lo que atañe con el fondo del asunto indicó que “en la denominación Secretario, Código 440, Grado 11” fueron reportados “tres (3) empleos con nueve vacantes”; que los cuatro (4) correspondientes al empleo NO. 38912 hacen parte del tercer grupo de la OPEC; que los cuatro que correspondían al empleo No. 38936 fueron “ objeto de oferta en la segunda y tercera etapa del primer grupo y al no contar con aspirantes inscritos su concurso fue declarado desierto mediante Resolución No. 2632 de 2010” y que la vacante correspondiente al empelo No. 38937 fue “ objeto de oferta por segunda vez en el segundo grupo de la OPEC, contó con un (1) aspirante inscrito único a quien le fue publicado su resultado como INADMITIDO luego de la verificación de requisitos mínimos el día 26 de enero de 2012”: que “una vez revisado el listado de los funcionarios eventualmente cobijados por el Acto Legislativo 01 de 2008 se pudo establecer que para dichos EMPLEOS no fueron reportados funcionarios”; que la accionante participó para el empleo No. 5585, por lo que permitirle concursar para otro, violaría el derecho fundamental de los demás participantes; que aquélla “ en desarrollo del proceso de selección para el empleo para el cual participó, resultó como única elegible para el proceso de selección, situación que se corrobora mediante Resolución 748 de 23 de marzo de 2012”.

Por su parte, el Municipio de Cúcuta adujo no haber violado los derechos fundamentales de la actora, quien ya había instaurado una acción de tutela con fundamento en los mismos hechos que ahora expone. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga negó el amparo constitucional deprecado por la señora Aminta Salinas Niño, mediante fallo del 29 de noviembre de 2012.

Lo anterior tras considerar que tiene a su alcance el uso de otros medios de defensa para la defensa de sus intereses, amén de que se inscribió en otro empleo que estimó ajustado a su perfil. El accionante, inconforme, impugnó. Señaló que no tiene porqué soportar el error de la administración y que si escogió otro empleo, fue precisamente en razón de la omisión en la que incurrió el Municipio de san José de Cúcuta que no le permitió cosa distinta.

CONSIDERACIONES Sin entrar a determinar si es esta acción una distinta a la que previamente presentó la petente ante los estrados judiciales, lo cierto es que sus pretensiones no pueden recibir el amparo del juez de tutela, pues, tal como lo indicó el Tribunal, tiene aquélla la posibilidad de hacer uso de otros mecanismos de defensa judicial para controvertir los actos administrativos que han definido la suerte del mencionado concurso, sin que tampoco sea procedente conceder la tutela, como mecanismo transitorio, pues no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que así lo justifique.

En efecto, el diseño de la Oferta Pública de Empleos dentro de un concurso de méritos, así como la fijación de los requisitos que se requieren para el ejercicio de cada cargo, se dejan sentados en actos administrativos que no interesan exclusivamente a la actora, sino que afectan los derechos fundamentales de los demás concursantes y de terceras personas, de manera que no resulta procedente atacarlos por vía de la acción de tutela.

Por esa razón, el juez constitucional, no cuenta con la facultad para definir de qué manera se debe estructurar una Oferta de Empleos dentro de un concurso de méritos y, luego de ello, establecer en qué grupo y bajo qué condiciones debe situarse un empleo, en función de los intereses de un determinado concursante. Por otra parte, la responsabilidad que se pueda derivar del actuar reprochable del municipio, es un asunto que debe ventilarse ante los estrados judiciales, haciendo uso de las acciones legales correspondientes, pues ciertamente implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado en sede de tutela, al igual que lo que sucede con la legalidad de los actos administrativos que fueron dictados en el interior del mencionado concurso y que, definieron, de una u otra manera, la suerte del mismo.

Es claro que la peticionaria cuenta con otro medio de defensa judicial y que dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente conceder el amparo constitucional que reclama; así lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos, en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, dado que la peticionaria manifestó pretender el amparo deprecado de manera transitoria, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela, invocar que se pretende sólo como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Teniendo en cuenta que no obra en el expediente prueba alguna que sustente sumariamente el dicho del actor, no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, máxime cuando no se observa que el actuar de la entidad accionada produzca en cabeza de la peticionaria un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10