CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 41807 República de Colombia LINA MARÍA MURILLO PÉREZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 41807 República de Colombia LINA MARÍA MURILLO PÉREZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 128 Bogotá, D.C., mayo siete (7) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación interpuesta por LINA MARÍA MURILLO PÉREZ en contra de la sentencia de tutela proferida el 16 de marzo de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó el amparo de sus derechos fundamentales de debido proceso, igualdad, trabajo, acceso al desempeño a funciones y cargos públicos y el principio de “confianza legítima”, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Subsecretaría de Talento Humano del Municipio de Medellín.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La accionante LINA MARÍA MURILLO PÉREZ afirma que el 16 de diciembre de 2008 presentó recurso de reposición en contra de la Resolución No. 2518 de 10 de diciembre de 2008 por medio de la cual la Subsecretaría de Talento Humano del Municipio de Medellín, determinó que no cumple con “ los requisitos mínimos exigidos en el empleo” al no presentar la tarjeta profesional.

Señala que la decisión administrativa contiene una falsa motivación porque no especifica las normas violadas y la convocatoria no contemplaba la exigencia determinada. Precisa que la Resolución de 5 de enero de 2009 por medio de la cual la mencionada entidad resolvió el recurso de la vía gubernativa, contiene fundamentos diferentes a los de la decisión inicial porque ya no aludió a la falta de la presentación de la tarjeta profesional, sino al término de la experiencia profesional señalando que la concretó en once meses sin tener en cuenta las equivalencias, desconociendo que no debía acreditar su calidad de ingeniera sino la experiencia como administradora.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos invocados como mecanismo transitorio y declarar la nulidad de las Resoluciones de 10 de diciembre de 2008 y 5 de enero de 2009. Además, como consecuencia de esa determinación, ordenar a la Subsecretaría de Talento Humano del Municipio de Medellín declarar que cumple los requisitos mínimos exigidos para el empleo en referencia al cual está concursando denominado “ líder de programa”, incluirla en la respectiva lista de elegibles y suspender el acto de designación, nombramiento y posesión del cargo al cual está aspirando.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- Con auto de 3 de marzo de 2009 el Tribunal Superior de Medellín admitió la demanda de tutela y notificó a las entidades accionadas. 2.- La apoderada del Municipio de Medellín, afirma que la concursante LINA MARÍA MURILLO PÉREZ no cumple con el requisito de experiencia profesional cuyo mínimo de acreditación son 12 meses ni con el de experiencia relacionada que corresponde a 24 meses.

Además, omitió aportar la tarjeta profesional al momento de la inscripción y de sustentar el recurso de la vía gubernativa. Respecto del cuestionamiento a los actos administrativos por medio de los cuales la Subsecretaría de Talento Humano del Municipio de Medellín declaró que no acreditó la experiencia para acceder al empleo sostiene que, la acción de tutela no es el mecanismo para rebatirlos; sin embargo, tales decisiones administrativas fueron expedidas de manera coherente porque no acreditó la experiencia requerida para el empleo.

Concluye que la situación con la actora, no radica en su profesión sino en la falta de acreditación de la experiencia para el empleo al cual aspira. Por ello, solicita declarar improcedente la acción de tutela. 3.- La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil señala que, a pesar de que la accionante agotó el trámite de la vía gubernativa en contra de las decisiones a través de las cuales se resolvió el tema relacionado con la verificación de requisitos mínimos ante la Subsecretaría de Talento Humano del Municipio de Medellín, aún cuenta con la posibilidad de iniciar reclamación administrativa ante esa entidad, por cuanto el artículo 5º del Acuerdo 21 de 2008 consagra que “de conformidad con el artículo 12 del decreto 760 el aspirante no admitido a un proceso de selección podrá reclamar su inclusión en el mismo, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro de los dos días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos de la fase II del concurso ”, que para este momento no ha sido publicada para los empleos de la aplicación II y III de de la convocatoria 001 de 2005.

Precisa que para ejercer legalmente la profesión de ingeniería y profesiones afines o auxiliares en Colombia se requiere estar inscrito o matriculado en el respectivo Registro Profesional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6º de la Ley 842 de 2003 y se acredita con la presentación de la tarjeta o documento aportado para tal fin. Por razón de lo anterior, pide negar la solicitud de amparo. 4.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo constitucional, al considerar que no se está frente a una situación de perjuicio irremediable puesto que en la actualidad la actora hace parte del proceso de selección de empleos y, según lo informado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuenta con la posibilidad de presentar reclamación en esa entidad al momento de la publicación de la lista de admitidos e inadmitidos para los empleos de la aplicación II y III de la segunda fase de la convocatoria No. 001 de 2005.

Precisa que el problema jurídico surge de la interpretación de normas que consagran las exigencias de la convocatoria, motivo por el cual no es viable concluir que la Subsecretaría de Talento Humano del Municipio de Medellín incurrió en vía de hecho y descartó la presunta transgresión del derecho a la igualdad por cuanto la actora no acreditó el trato discriminatorio e injustificado por parte de las entidades accionadas. 5.- La accionante impugna el fallo.

Sostiene que las autoridades accionadas incurrieron en vía de hecho, pues es inaceptable que se le descalifique por no cumplir los requisitos mínimos aduciendo normatividad inaplicable. Además, no se le admitió al concurso como ingeniera, sino en el área de administración. No está de acuerdo que se le vaya a excluir del concurso por la exigencia indebida de un requisito no contemplado en la convocatoria No. 001 de 2005, ni en la constancia de Registro de Empleo Específico o en el manual de funciones, o por la inapropiada asimilación que se ha hecho de su profesión de Administradora a Ingeniera.

Luego de reiterar algunos de los argumentos expuestos en la demanda solicita revocar el fallo y, en su lugar, conceder el amparo solicitado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo interpuesta por LINA MARÍA MURILLO PÉREZ cuestiona los actos administrativos por medio de los cuales la Subsecretaría de Talento Humano del Municipio de Medellín declaró que no cumple los requisitos mínimos exigidos para el empleo respecto del cual está concursando denominado “ líder de programa” para, en su lugar, ordenar a las autoridades accionadas que la incluyan en la lista de elegibles para el referido empleo.

La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.

En orden a resolver la impugnación, oportuno se ofrece señalar que como la parte actora pretende desconocer y censurar, las decisiones contenidas en las Resoluciones de 10 de diciembre de 2008 y 5 de enero de 2009 por medio de las cuales la Subsecretaría de Talento Humano del Municipio de Medellín declaró que no cumple los requisitos mínimos exigidos para el empleo al cual aspira, denominado líder de programa, aduciendo la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y demás invocados, tiene la posibilidad real y eficaz de ejercitar la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto o la de simple nulidad, ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Entonces, la existencia de medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir las decisiones administrativas reseñadas, adoptadas por la Subsecretaría de Talento Humano del Municipio de Medellín por delegación de la Comisión Nacional del Servicio Civil la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Así las cosas, es indiscutible que la actora no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo con los medios de defensa judiciales mencionados. De otra parte, de acuerdo con la respuesta ofrecida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en desarrollo del proceso de selección de la convocatoria No. 001 de 2005, la accionante tiene la posibilidad de reclamar directamente ante esa entidad su inclusión en la lista de admitidos en la fase de la convocatoria en la cual se encuentra y cuya publicación aún no se ha efectuado, al tenor de lo previsto en el artículo 5º del Acuerdo No. 21 de 2008 en cuento consagra que: “De conformidad con el artículo 12 del decreto ley 760 el aspirante no admitido a un proceso de selección podrá reclamar su inclusión en el mismo, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos a la Fase II del concurso”.

Así las cosas, al advertir que de acuerdo con la respuesta suministrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la accionante en desarrollo del proceso de selección está en curso y aún cuenta con la posibilidad de reclamar su inclusión en el listado de elegibles para el empleo al cual aspira, tal situación impide abordar el estudio de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio porque mientras el concurso de méritos de la convocatoria No. 001 de 2005 no haya culminado, la aspiración a desempeñar el empleo al cual se inscribió la accionante es una expectativa.

Adicionalmente, a pesar de que la accionante superó la prueba de conocimientos escrita y según la Subsecretaría de Talento Humano del Municipio de Medellín, no acreditó el requisito mínimo de experiencia profesional que exige el empleo al cual aspira, no es de la competencia del juez de tutela, entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por la accionante, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción respectiva o directamente la administración, en atención a lo informado en este asunto por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación que negó la acción de tutela interpuesta por LINA MARÍA MURILLO PÉREZ. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase folio 70 del cuaderno de la actuación de primera instancia. � Sentencia T – 555 de 2004 � Es de 2005 y expedido por el Gobierno Nacional. PAGE 12