CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 41801 Francisco Javier Cárdenas Henao Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 41801 Francisco Javier Cárdenas Henao Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.128.

Bogotá, D.C., mayo siete (7) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Doctora María del Pilar Francisco Aldana, Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional y el Coronel Roque Ángel Lara Tello, Comandante del Departamento de Policía Magdalena, contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, a través de la cual amparó transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de Francisco Javier Cárdenas Henao, presuntamente vulnerados por el Director de la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El accionante se vinculó a la Policía Nacional el 25 de febrero de 1997, laborando en forma continua e ininterrumpida hasta que mediante resolución No. 0394 del 19 de diciembre de 2008 y previa recomendación realizada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, fue retirado del servicio con base en la facultad discrecional prevista en los artículos 55 y 62, numeral 6° del Decreto Ley 1791 de 2000, y 2°, numeral 4° y 4° de la Ley 857 de 2003, pronunciamiento que fue notificado personalmente al interesado al día siguiente. 3.

El 26 de febrero del año en curso, Francisco Javier Cárdenas Henao acude directamente al juez de tutela en busca de protección para los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, trabajo y seguridad social, porque considera la decisión proferida por la Policía Nacional como una típica vía de hecho si se tiene en cuenta que carece de motivación, así como “ …de pruebas tales que permitan al afectado conocer cuáles fueron las razones ciertas, justas y legales que aconsejan su expulsión de la institución para la mejora del servicio … ”, además en su hoja de vida reposa el buen desempeño en su labor, caracterizada por la eficiencia, moralidad, ética, honestidad, como miembro de esa institución, y su esposa e hijos dependen económicamente de él, motivo por el cual solicita se deje sin efecto la resolución No. 0394 del 19 de diciembre de 2008, y en consecuencia, se proceda a ordenar el inmediato reintegro al cargo que venía desempeñando.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada. 2. La Jefe de la Oficina Jurídica de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones del accionante, efectos para los cuales señaló que además de no demostrar un perjuicio irremediable y no cumplir con el requisito de inmediatez, dispone de otro medio de defensa judicial, pues si a bien lo tiene puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. 3.

Por su parte, el Comandante del Departamento de Policía de Magdalena señaló que la acción de tutela resulta improcedente porque de acceder a las pretensiones del libelista, sería desconocer la competencia exclusiva del funcionario judicial conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo. Además la Corte Constitucional señaló que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta resolvió amparar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de Francisco Javier Cárdenas Henao, por considerar que el acto administrativo objeto de reproche “c arece de motivación ”, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en casos similares, motivo por el cual ordenó la suspensión de los efectos de la resolución No. 0394 del 19 de diciembre de 2008, y en consecuencia, la Policía Nacional en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas procedará a reintegrarlo “…a un cargo de igual o superior categoría del que venía ocupando, de manera transitoria, en tanto se resuelve por porte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que deberá ser interpuesta en el término de cuatro meses contados a partir de la notificación del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 136, numeral 2°”.

LA IMPUGNACIÓN: La Doctora María del Pilar Francisco Aldana, Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional y el Coronel Roque Ángel Lara Tello, Comandante del Departamento de Policía del Magdalena, recurrieron la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos al momento de corrérseles el traslado de la demanda de tutela solicitaron se revoque el fallo porque el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, además “…el actor actualmente se encuentra recluido en la Cárcel municipal de Ciénaga, Magdalena, por encontrarse con medida de aseguramiento privativa de la libertad, por el injusto penal de hurto calificado agravado”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por Francisco Javier Cárdenas Henao la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Policía Nacional revoque o modifique el acto administrativo a través del cual fue retirado discrecionalmente del servicio activo, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea nuevamente vinculado a esa institución. 4.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 5.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que el Tribunal se apresuró en tomar la decisión objeto de impugnación, toda vez que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 6.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de Francisco Javier Cárdenas Henao tiene que ver con el acto administrativo del 19 de diciembre de 2008 a través del cual la Policía Nacional con fundamento en las facultades discrecional a ella conferidas en el ordenamiento jurídico, dispuso su retiro de esa institución, si a bien lo tiene, puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será revocada. 8.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 9. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida el 16 de marzo de 2009 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, y en consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por Francisco Javier Cárdenas Henao. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 12