CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41797 Acta N°5 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por JUAN CARLOS HERNÁNDEZ TRUJILLO, contra el fallo proferido el seis (6) de diciembre de 2012 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que interpuso el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER I.

ANTECEDENTES El ciudadano Juan Carlos Hernández Trujillo acudió a la acción de tutela en busca de la protección constitucional de sus derechos fundamentales “AL ACCESO A CARGOS PÚBLICOS, AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL TRABAJO, A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS; así como a los principios de CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE, RESPETO AL MÉRITO Y SEGURIDAD JURÍDICA”, que consideró vulnerados por los accionados, de acuerdo con la siguiente síntesis de hechos: Que el actor se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 mediante adquisición del PIN Nº 006294695561 y obtuvo un puntaje promedio en las pruebas, de 72.035 puntos; como resultado final del concurso de méritos, el 8 de junio de 2012 la CNSC publicó la lista de elegibles del empleo N° 45227, en el que el accionante obtuvo el segundo lugar para un (1) cargo en la lista de elegibles, ofertado en la Fase II, Aplicación V, Grupo 1, Etapa 1, con la denominación de “ Profesional Especializado Código 2028, Grado 14 ”, para el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER.

El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural ofertó varias vacantes en la Fase II, Aplicación V, Grupo 1, Etapas I, II y III, y grupo 2, para el empleo público código 2028, grado 14, empleos 10315, 45206, 54739, 45411, 6344, 6378 y 6080 (un puesto para cada uno de estos cargos). Los mismos fueron declarados desiertos por Resolución Nº 2632 de 2012, y son similares al que aspiró el accionante.

Uno de ellos es el que pide Hernández Trujillo, para que la entidad haga uso de esa lista de elegibles. Los días 5 de julio y 1º de agosto de 2012, el actor radicó sendos derechos de petición ante la CNSC y el INCODER pidiendo su nombramiento, mediante el uso del “Banco de listas de elegibles” y el día siguiente, 2 de agosto, hizo uso de la misma figura frente a la Comisión, para pedir información sobre el estado de los empleos 10315, 45206, 54739, 45411, 6344, 6378 y 6080.

La Comisión Nacional del Servicio Civil le respondió que conforme al Acuerdo 159 de 2011, el uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera, se realiza únicamente a solicitud de las entidades. A su vez el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural le mencionó que si ese instituto decide hacer uso de las listas de elegibles no podría concretarlo, por carencia de presupuesto para tal fin.

Respecto de los empleos 10315, 45206, 54739, 45411, 6344, 6378 y 6080, le informó que fueron declarados desiertos, que no han sido provistos definitivamente, y que una vez decida hacer uso de la lista de elegibles lo pedirá a la CNSC y procederá a adelantar los trámites pertinentes. El amparo constitucional lo pide el actor como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y solicita que se ordene al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, apremie a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la provisión de uno de los cargos 10315, 45206, 54739, 45411, 6344, 6378 y 6080, haciendo uso del Banco de Listas de Elegibles para proveer el empleo a que aspira el actor.

Igualmente, se le ordene continuar con el debido proceso para el nombramiento y posesión del cargo mencionado. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 28 de noviembre de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción, ordenó correr traslado a los accionados y les pidió la remisión de los documentos relacionados con la misma.

Ordenó a la CNSC que través de su página web publicara esta decisión, a fin de que llegara al conocimiento de quienes pudieran verse afectados. Igualmente, a quienes integren la lista de elegibles para el empleo 45227. Dispuso vincular a los empleados que actualmente ocupan el cargo que pretende desempeñar el accionante, en provisionalidad o en encargo.

Dentro del término la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural reportó una (1) vacante definitiva para el empleo 45227, en la etapa 1, denominado Profesional Especializado, código 2028, grado 14, y resaltó que el accionante ocupó la segunda posición en la mencionada lista. Agregó que el 6 de septiembre de 2012 autorizó el nombramiento del señor Hernández Trujillo, debido a que la elegible para el empleo 45430 no aceptó el nombramiento, y que está en espera de la disponibilidad presupuestal para efectuar la resolución de cobro, a fin de poder dar su nombramiento en período de prueba.

El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural también se opuso a las pretensiones del actor, por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. Indicó que ofertó un cargo con el código 45227 para el empleo de profesional especializado código 2028 grado 14 y nombró en período de prueba a la persona que ocupaba el primer lugar en la lista que conformó la CNSC, con dos aspirantes, en la que el accionante ocupó el segundo lugar; que de acuerdo con el Decreto 1894 el uso de las listas de elegibles a cargos de carrera administrativa no puede usarse para proveer cargos diferentes a los del respectivo concurso; luego, para los cargos no reportados a la oferta pública debe realizarse una nueva convocatoria.

De otra parte argumentó que la pretensión del actor es usar la tutela con el fin de suplantar las acciones judiciales idóneas para controvertir las actuaciones administrativas, pretextando la violación de derechos fundamentales y que no se dan los requisitos necesarios para su procedencia como mecanismo transitorio. Con fallo del 6 de diciembre, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, negó el amparo pedido.

Estableció, con estudio de la prueba recaudada, que el accionante ocupó el segundo lugar para aspirar al empleo 45227, denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 14, para el cual se dio una sola vacante, cubierta con Mónica Alexandra Arcos Solarte, primer lugar en esa lista y quien tomó posesión del cargo, lo que imponía al actor acatar lo resuelto.

Respecto de la petición del accionante para que se dé su nombramiento en uno de los empleos 10315, 45206, 54739, 45411, 6344, 6378 y 6080 con el argumento de ser cargos afines, tener los mismos requisitos, pertenecer a la misma entidad y tener el mismo código y el mismo grado, recordó que fueron declarados desiertos; que si bien Hernández Trujillo tendría derecho a ser nombrado en uno de esos empleos, es menester que la entidad empleadora así lo requiera, e informe a la CNSC sobre la necesidad de proveer la vacante, circunstancia que no se da en este caso y que impide al Juez constitucional ordenar al INCODER la provisión de una vacante, pues no existe la certeza de que lo requiera, máxime que dicho instituto informó que no cuenta con presupuesto para hacer uso de las listas de elegibles.

Concluyó que frente a esa situación, el actor debe esperar a que la entidad solicitante informe a la CNSC la necesidad de proveer vacantes, de empleos declarados desiertos, con uso del banco de listas de elegibles. III. IMPUGNACIÓN Esta decisión fue impugnada por el actor, quien insiste en que le asiste el derecho reclamado, y pide que se tenga en cuenta que hay varias sentencias que han protegido los derechos en casos idénticos.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde examinar si en este caso, la acción de tutela es el mecanismo idóneo o jurídicamente apto para proteger los derechos que el accionante considera vulnerados por los accionados, en el interior del concurso de méritos a que se refiere la Convocatoria 001 de 2005, para determinar si existió o no la infracción de los derechos que reclama el interesado.

El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que consideren vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa encontramos que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por esa razón se reitera que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario. Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: “ Causales de improcedencia de la acción de tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por tanto, la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. El accionante solicita el amparo de su derechos, que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles, para ser incluido en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos, para acceder al empleo 45227, denominado Profesional Especializado, código 2028 grado 14, pues fue inscrito en una lista de elegibles en la que sólo se ofertó una vacante y ocupó el segundo lugar, habiéndose cubierto la misma por quien ocupó el primero. Tal como lo señaló el a quo en su momento, tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, como el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, explicaron en su momento que para hacer uso del banco de listas de elegibles, como pretende el actor, deben surtirse previamente algunas etapas que en este caso no han tenido ocurrencia. En ese orden, la pretensión que aquí se invoca se dirige a controvertir la legalidad de los actos administrativos emitidos con ocasión de un concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa, lo cual sólo es posible por vía contencioso administrativa y no a través de este amparo constitucional.

Se ha dicho al respecto que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, pueden ser discutidas ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, por lo que, en principio, Juan Carlos Hernández Trujillo ha contado con otros mecanismos judiciales idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados.

Y a pesar de que excepcionalmente puede acudirse a la tutela, cuando se interpone como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial ordinario de que se dispone es en la práctica ineficaz, en este caso el afectado no demostró la configuración de estas dos sub-reglas que la jurisprudencia constitucional ha trazado, como excepción al carácter subsidiario del amparo, para que proceda su uso.

En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido el seis (6) de diciembre de 2012 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que JUAN CARLOS HERNÁNDEZ TRUJILLO interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS