CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 41774 JHON JAIRO JURADO CORONELL República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 41774 JHON JAIRO JURADO CORONELL República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 231 Bogotá D. C., julio veintinueve (29) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JHON JAIRO JURADO CORONELL, contra el fallo de tutela proferido el 4 de junio de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Comandante de las Fuerza Armadas, el Comandante de la Armada Nacional, el Ministerio de Defensa y la Presidencia de la República.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, JHON JAIRO JURADO CORONELL ingresó a la Armada Nacional en enero de 2001, habiendo solicitado el retiro voluntario el 25 de noviembre de 2008. Al respecto, el Comandante de la Armada Nacional se pronunció mediante resolución No. 035 del 27 de enero de 2009, ordenando su retiro del servicio activo a partir del 13 de febrero de 2009, decisión comunicada al interesado el 29 de enero siguiente, sin embargo, el retiro fue reprogramado y se ordenó que JURADO CORONELL iniciara a disfrutar de 28 días de vacaciones desde el 17 de enero hogaño. Aparece igualmente, que a raíz de los problemas de salud que viene presentando el prenombrado, fue incapacitado entre el 19 y 29 de diciembre de 2008, 6 y 15 de enero de 2009, 22 de enero y 20 de febrero de 2009, por lo que elevó derecho de petición el 19 de enero de 2009 ante el Comandante de la Armada Nacional, manifestando que se retractaba de la solicitud de retiro voluntario, pedimento que fue desestimado según se extrae de la comunicación emitida el 12 de marzo de 2009 por el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, donde se indicó al peticionario que para la fecha en que se recibió su solicitud de retractación, ya se había emitido la resolución de retiro, no obstante lo cual se advirtió que podía intentar en cualquier tiempo la reincorporación al servicio activo, la cual sería sometida a estudio de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 y siguientes del Decreto 1790 de 2000.

En tales condiciones, el mentado ciudadano promueve a través de apoderado demanda de tutela en procura de amparo para los derechos constitucionales a la salud en conexidad con la vida, seguridad social, igualdad y debido proceso que considera trasgredidos por la actuación reseñada en tanto se encuentra en situación de debilidad manifiesta, no obstante lo cual se profirió una resolución de retiro a sabiendas que existe un procedimiento que debe agotarse de acuerdo con su estado de salud, por lo que en su caso solo sería procedente una valoración médica laboral para así proceder a decidir su situación militar.

Solicita en consecuencia, se ordene la revocatoria de la resolución que ordenó su retiro y se disponga lo pertinente para que se le suministre la atención médica hasta cuando los especialistas lo consideren necesario, así como se disponga lo adecuado para la realización de la junta médico laboral a efectos de determinar su incapacidad y la cancelación de los sueldos a los cuales tiene derecho.

SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal de Cartagena el 4 de junio de 2009 concediendo el amparo al derecho a la salud en conexidad con la vida, señalando para ello que la enfermedad padecida por el actor es de aquellas denominadas degenerativas, la cual se originó antes de su retiro y frente a la que no se ha emitido concepto por parte de la Junta Médico Laboral, por manera que le asiste el derecho de obtener los servicios en salud en los términos que lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (T-379 de 2005 y T-734 de 2006, entre otras).

Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional que garantice al accionante el acceso al servicio de salud necesario para el tratamiento de la enfermedad que padece, según la prescripción del médico tratante. De otra parte, negó el amparo invocado frente a los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad que considera el actor vulnerados a partir del acto de retiro (Resolución 035 del 27 de enero de 2009) que considera se emitió de manera irregular, por cuanto el demandante cuenta con las acciones contencioso administrativas idóneas para debatir jurídicamente el contenido de dicho acto administrativo, sin que además se advierta que la concesión de su solicitud de retiro le haya ocasionado un daño inminente que exija una medida de protección urgente e impostergable de parte del juez de tutela, siendo del caso acotar, que la sobrevenida de la enfermedad posterior a la solicitud de retiro, obligaba a los accionados, a no pronunciarse sobre ésta.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna parcialmente la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cartagena, en cuanto considera se resolvió por fuera de los parámetros constitucionales la pretensión dirigida a obtener el reintegro de JHON JAIRO JURADO CORONELL, siendo que al dejar en firme el acto administrativo de retiro emitido de manera irregular, se comprometen los derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital, por cuanto se impide percibir el salario necesario para procurar la subsistencia del actor y su familia, situación que deberá ser analizada de cara a la jurisprudencia constitucional pertinente en orden a evitar un perjuicio irremediable.

Asimismo refiere, en el presente asunto se advierte clara la trasgresión de las garantías por parte del Comando de la Armada Nacional, pues no empece conocía que JURADO CORONELL se encuentra incapacitado desde el 19 de diciembre de 2008 debido a su delicado estado de salud, emitió el acto de retiro el 27 de enero de 2009, esto es, ocho días después de haberse presentado la retractación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Comandante de las Fuerza Armadas, el Comandante de la Armada Nacional, el Ministerio de Defensa y la Presidencia de la República.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En los términos que se ha formulado la impugnación, se tiene que la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales que se irroga a partir de la resolución No. 035 del 27 de enero de 2009, por cuyo medio el Comandante de la Armada Nacional ordenó su retiro del servicio activo a partir del 13 de febrero de 2009, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido.

A respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta con tal fin, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el accionante demanda, al cual ciertamente ha acudido según lo ha informado el Director de Personal de la Armada Nacional en el curso del presente trámite, como quiera que el actor propuso la revocatoria directa de la resolución de retiro ahora reprobada, con lo que se evidencia que está en curso un medio de defensa que resulta idóneo en torno a las pretensiones invocadas por vía del mecanismo de protección excepcional.

En tal sentido, el amparo solicitado en esos términos carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia constitucional. Se concluye entonces, cuando en las actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto y ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.

Pese a lo anterior, deviene forzoso precisar que en el presente caso el término otorgado a la Armada Nacional para resolver la revocatoria directa deprecada por el accionante, ha sido rebasado con creces, si se tiene en cuenta que el artículo 1º de la Ley 809 de 2003, que modificó el artículo 71 del Código Contencioso Administrativo establece tres (3) meses para que la autoridad competente resuelva este tipo de solicitudes, cuya inobservancia deviene evidente dado que la petición arribó a la Oficia de Personal de dicha entidad desde el pasado 3 de marzo sin que hasta ahora se hubiese emitido pronunciamiento, situación que implica la revocatoria parcial del fallo de tutela impugnado en cuanto al debido proceso se refiere, procediendo entonces a ordenar a la entidad referida, que en un término no mayor a las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda, si aún no lo ha hecho, a emitir pronunciamiento de fondo al respecto.

En lo demás, se confirmará el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena el pasado 4 de junio de 2009. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- REVOCAR parcialmente el fallo impugnado, y en su lugar CONCEDER el amparo al debido proceso del accionante JHON JAIRO JURADO CORONELL.

En consecuencia, ORDENAR al Comandante de la Armada Nacional –o a la oficina que corresponda- que en un término no mayor a las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda, si aún no lo ha hecho, a emitir pronunciamiento de fondo frente a la solicitud de revocatoria directa de la resolución No. 035 del 27 de enero de 2009, que elevó el actor desde el pasado 3 de marzo de 2009. 2.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11