CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 41741 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 41741 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aprobado Acta N° 128 Bogotá, D.C., mayo siete (7) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Corte decide la impugnación interpuesta por la representante legal de la ASOCIACION NACIONAL DE SERVIDORES PÚBLICOS DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO –ASDEP -, contra el fallo del 3 de marzo anterior, con el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente desconocidos por el Defensor del Pueblo a la ciudadana ROSALBINA DE JESUS PINEDA GAMARRA.

ANTECEDEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, mediante resolución No. 009 del 1º de febrero de 1993 la señora ROSALBINA DE JESUS PINEDA GAMARRA fue nombrada en el cargo de auxiliar de servicios generales grado 04 de la Defensoría del Pueblo. Se advierte en la demanda, que a pesar de ser nombrada como auxiliar de servicios generales, la prenombrada concertó con su jefe inmediato el desempeño de funciones secretariales, situación que se prolongó en el tiempo durante 16 años, sin embargo, mediante oficios del 16 de septiembre de 2008 la Secretaria General y el Profesional encargado de la Defensoría del Pueblo – Seccional Sucre, le informó que debía asumir la funciones inherentes al cargo para el cual fue designada, pues en días pasados se habían recibido quejas sobre el desaseo que presentaban las instalaciones de esa entidad.

Aparece igualmente, que la interesada formuló los recursos de reposición y apelación contra los oficios referidos, los cuales fueron denegados por cuanto se trata de acto administrativo de ejecución que no admite recurso alguno. En tales condiciones, la representante legal y presidenta del sindicato denominado ASOCIACION NACIONAL DE SERVIDORES PUBLICOS DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO –ASDEP- promueve acción de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, debido proceso administrativo, principio de buena fe y confianza legítima, que considera vulnerados con la actuación reseñada a la señora ROSALBINA DE JESUS PINEDA GAMARRA, quien en la actualidad es miembro de la organización sindical.

Solicita en consecuencia, se ordene al Defensor del Pueblo adopte las medidas pertinentes para concertar con la prenombrada las funciones que desempeña, se defina su situación administrativa a través de los traslados de cargos o empleos necesarios, promoviéndola a un cargo de auxiliar administrativo grado 10, o en su defecto uno de igual jerarquía que se encuentre vacante, así como el pago de la diferencia salarial causada desde el 12 de mayo de 1993.

RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Secretaria General de la Defensoría del Pueblo se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto la jurisprudencia constitucional ha precisado que por vía de tutela no es procedente ordenar el ascenso de un funcionario, y menos el pago de la diferencia salarial, siendo necesario para ello agotar un concurso de méritos.

Advierte así, en el presente caso no es posible la aplicación de los principios de confianza legítima o buena fe, porque al momento de ser incorporada a la planta de personal, la accionante tuvo pleno conocimiento del cargo que iba a ocupar, así como de las obligaciones legales y reglamentarias que surgieron de la relación laboral al momento de aceptar el nombramiento, máxime que desde el año 2001, una vez implementado el Manual de Concertación de Objetivos y Evaluación del Desempeño de los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo, se ha venido requiriendo a la peticionaria para que asuma las funciones inherentes a su cargo y, a su vez, para que convenga los objetivos con el jefe inmediato, frente a lo cual continúa negándose.

Finalmente destaca, en el caso propuesto no se encuentra configurado el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues como lo afirmó la misma accionante, desde el año 1993 fue nombrada en el cargo de auxiliar de servicios generales grado 04, sin que hasta ahora hubiese accionado o reclamado el derecho supuestamente desconocido, por lo que no puede pretender subsanar su actitud omisiva.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo negó el amparo deprecado advirtiendo para ello que la acción de tutela no puede ser utilizada para el cobro de acreencias laborales como lo pretende la accionante, pues si bien, inicialmente se manifiesta que la demanda no persigue fines patrimoniales, de la lectura de las pretensiones se deduce todo lo contrario, siendo que además de pedir pagos de diferencias salariales, solicita indemnización por supuestos perjuicios causados, asunto que debe ser debatido en la jurisdicción laboral.

Asimismo precisa, el juez de tutela no puede ordenar el ascenso reclamado, pues por regla general para ello está previsto un concurso públicos de méritos, sin que se vislumbre la vulneración al derecho a la igualdad, porque la situación laboral de la accionante no es la misma de quienes vienen nombrados y posesionados en el cargo de secretaria grado 8.

Finalmente en cuanto al acoso laboral que también alega la demandante, destaca, carece esa Colegiatura en sede de tutela, de competencia para resolver dicha situación, correspondiéndole ello al Inspector de Trabajo del lugar de los hechos, los inspectores municipales de policía, personeros municipales o Defensoría del Pueblo a prevención, en los términos de la Ley 1010 de 2006.

LA IMPUGNACIÓN En el acto de notificación la accionante impugna el fallo de tutela retomando para el efecto los argumentos de la demanda, al tiempo que señala, dada la naturaleza del derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas, frente al cual la legislación laboral vigente presenta vacios, y la lentitud con que se tramitan los casos ante la jurisdicción laboral contenciosa, se concluye que el otro medio de defensa en este caso no sería eficaz.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, de la cual es su superior funcional en actuación que compromete a la Defensoría del Pueblo.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.

Ahora bien, en torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales. “En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable.

En suma, la acción de tutela es procedente para amparar (i) derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, (ii) derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental”. Negrilla del despacho). En el caso que concita la atención de la Sala, es evidente que la petición de amparo formulada a favor de la ciudadana ROSALBINA DE JESUS PINEDA GAMARRA se encuentra orientada en esencia, a que el juez constitucional ordene su ascenso a un cargo de mayor jerarquía al que actualmente ocupa en la Defensoría del Pueblo, así como pretende el reconocimiento y pago de las diferencias salariales causadas por razón de ello, en virtud de las funciones que desempeña desde hace varios años.

Al respecto, la Defensoría del Pueblo se ha opuesto señalando que para acceder a tal pretensión deberá la peticionaria agotar un concurso de méritos, por lo que de persistir en su reclamación, será la jurisdicción ordinaria la llamada a definir la controversia. De acuerdo con lo anterior, lo que se observa en los fundamentos de la demanda y de la respuesta ofrecida por la entidad accionada, es que el objeto de la queja constitucional se contrae al reconocimiento de un derecho laboral y prestacional cuya definición no corresponde asumir al juez de tutela dado que sus atribuciones no revisten la declaración de derechos y en cambio si su salvaguarda, y porque de hacerlo desconocería el carácter residual y subsidiario del mecanismo excepcional, que no lo autoriza para reemplazar los medios ordinarios para dirimir controversias como la que plantea la accionante.

Se trata en consecuencia, de una situación generadora de efectos jurídicos que puede ser controvertida mediante la utilización de otros mecanismos judiciales, como en efecto se ha dispuesto dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), siendo esos los medios judiciales al alcance de la aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la actuación reprobada.

Ahora, como quiera que la recurrente insiste en la procedencia del amparo invocando para el efecto la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, y en ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable, ha de precisarse que la inminencia del peligro a que se encuentre expuesta la persona, debe ser de tal magnitud y actualidad que ponga en riesgo la vida, la salud, la integridad física o la dignidad del interesado y su núcleo familiar, y que no exista otra forma de conjurar dicha situación. Sin embargo, ningún elemento de juicio encuentra la Sala para arribar a la configuración del posible perjuicio irremediable que haría procedente el amparo de manera transitoria y en cambio lo que se vislumbra es que la no interposición en un tiempo razonable de la queja constitucional, -si se tiene en cuenta la fecha de los hechos que dieron origen a la misma-, permite conjeturar que el perjuicio al derecho supuestamente conculcado no es tan real, serio ni inminente.

Vistas así las cosas, le asiste razón al Tribunal al afirmar que de cara a la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda y conforme lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, el amparo constitucional procede excepcionalmente para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y el mínimo vital, situación que no se evidencia en los hechos que motivaron la presente acción dado que la accionante se encuentra vinculada laboralmente con la Defensoría del Pueblo por lo que viene percibiendo el salario mensual, luego, ha de entenderse que entre tanto la jurisdicción competente define la situación planteada en la demanda, dicho pago no será interrumpido.

De tal suerte que, al no aparecer acreditado que la controversia suscitada pueda afectar garantías de orden fundamental, al punto de ser demostrativa de aquel perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable que demande la intervención inmediata del juez constitucional, la improcedencia del amparo deviene forzosa motivo por el cual se confirmará la sentencia objeto de impugnación. Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÀLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, las sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992. � Sentencia T-167 de 2004 13