2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 41721 Acta No.005 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA., contra el fallo proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 13 de diciembre de 2012, dentro de la acción de tutela promovida por B.R.M.S.A. contra la SALA CIVIL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ, extensiva a la sociedad impugnante, a la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - Centro deRadicado 41721 15 Arbitraje y Conciliación, y a NÉSTOR RENGIFO GARCÍA, como Arbitro Único del Tribunal de Arbitramento.

I.

ANTECEDENTES La sociedad B.R.M S.A., instauró la presente queja constitucional para obtener el amparo de los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia "en la modalidad arbitral", a la igualdad de las partes ante la ley procesal y a la libertad de empresa, presuntamente vulnerados por el Tribunal accionado al momento de resolver el recurso de anulación propuesto por Young & Rubicam Brands Ltda. De los hechos de la tutela y de las pruebas allegadas al trámite de la misma, se desprende que la sociedad accionante convocó a un Tribunal de Arbitramento en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá a la sociedad Young Rubicam Brands Ltda., para dirimir las controversias suscitadas entre ellas, con ocasión del contrato que suscribieron el 31 de diciembre de 2004, modificado mediante otrosí del 28 de julio de 2005.

Que el día 13 de agosto de 2011, se presentó la demanda primigenia (fis. 270 a 246), en la que solicitó como pretensionesprimera y segunda respectivamente, solicitó: la. "DECLARAR que la sociedad convocada YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA, incumplió el contrato denominado "ACUERDO DE AFILIACIÓN Y LICENCIA DE MARCA" que celebró el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil (2004) adicionado con el otro sí de fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005)," 2', "ORDENAR que la sociedad convocada YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA y B.R.M. S.A., cumpla estrictamente el contrato denominado "ACUERDO DE AFILIACIÓN Y LICENCIA DE MARCA" que celebró el treinta y uno (31) de diciembre de 2004 (2004) con la convocante con la convocante BRM S.A, y adicionado con el otrosí suscrito el (28) de julio de dos mil cinco (2005); que 13 de septiembre de 2011, sustituyó la demanda solicitando como primera pretensión "DECLARAR que el contrato que celebró la sociedad YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA con la sociedad convocante B.R.M. S.A., el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil (2004) adicionado con el otrosí de fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005), es un contrato de agencia comercial aunque las partes lo haya denominado "ACUERDO DE AFILIACIÓN Y LICENCIA DE MARCA", y como segunda, "DECLARAR que la sociedad convocada YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA, incumplió el contrato de agencia comercial que celebró con la sociedad convocada BRM S.A., el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil (2004), adicionado con otro si el 28 de julio de 2005, al darlo por terminado de manera unilateral." (Fls. 253 a 269).

Que la sociedad convocada, a su turno, presentó demanda de reconvención, cuyas pretensiones fueron desestimadas, al no demostrarse el incumplimiento de las obligaciones atribuidas B.R.M. S.A. Que en el Tribunal de Arbitramento convocado desató el conflicto puesto a su consideración el 3 de octubre de 2011, resolviendo en sus cláusulas segunda: "DECLARAR que el contrato que celebraron las sociedades YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA y B.R.M. S.A., el treinta y uno (31) de diciembre de 2004 (2004) adicionado con el otrosí de fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005), es un contrato de agencia comercial, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo." Y, tercera: "Declarar que la sociedad convocada YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA incumplió el contrato de agencia comercial celebrado con la sociedad "BMR S.A." el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil (2004) adicionado con el otrosí de fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005), al darlo por terminado de manera unilateral y sin justa causa, tal como se expresa en la parte motiva de esta providencia".

Que contra dicha decisión el apoderado de la sociedad convocada, solicitó aclaración y/o corrección respecto de las costas procesales y la corrección aritmética en cuanto al monto de la cláusula penal y la "indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato", la que fue resuelta por el Tribunal de Arbitramento el 26 de octubre de 2012; que igualmente dicha sociedad interpuso recurso de anulación invocando las causales contempladas en los numerales 7 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Que el recurso lo conoció el Tribunal Superior de Bogotá, quien mediante fallo del 20 de septiembre de 2012, declaró parcialmente fundado el recuso de anulación al haber encontrado probada la causal 8á del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, luego de advertir que el fallo era "incongruente", revocando las condenas impuestas a la convocada.

Que el Tribunal accionado vulneró los derechos invocados, puesto que de la "simple lectura" -sic-, de la primera pretensión de la demanda arbitral que pedía declarar " era un contrato de agencia comercial aunque las partes lo hayan denominado "Acuerdo de Afiliación y licencia de Marcas" y de la primera excepción propuesta por la convocada que decía "La intención de las partes al suscribir el contrato de afiliación el 31 de diciembre de 2004 no consistía en celebrar un contrato de agencia comercial mercantil", se extraía que el litigio versaba "precisamente" en que se declarara que el contrato que celebró la sociedad Young Rubicam Brands Ltda, con la sociedad convocante BRM S.A., " era un contrato de agencia comercial aunque las partes lo haya denominado "Acuerdo de Afiliación y licencia de Marcas", sobre lo cual el árbitro si tenía competencia para decidir, por lo que no podía tildar el laudo arbitral de "incongruente o últra petita", por haber establecido en el numeral segundo de la parte resolutiva que el contrato que celebraron las sociedades Young & Rubicam Brands Ltda y BRM S.A., es un contrato de agencia comercial, por las razones expuestas en la parte motiva del presente lauda"; que por el contrario el árbitro resolvió de manera puntal las pretensiones y excepciones propuestas, en lo cual no había incongruencia alguna.

Que el deber del accionado era entrar a dilucidar en el laudo la eventual existencia de errores "in procedendo", en observancia de las causales del recurso de anulación, y no a "revisar la manera como el tribunal de arbitramento falló el fondo del asunto, que en palabras de la accionante era el de establecer "sí había acertado al declarar que el negocio jurídico celebrado entre las partes era "agencia comercial" o si por el contrario debía haber llegado a la conclusión de que el negocio jurídico no tenía esa naturaleza." Que a contrario, de no haberse pronunciado el Tribunal de Arbitramento sobre la naturaleza jurídica del negocio celebrado entre las partes, "entonces sí que hubiera cometido un error que acarreaba la nulidad de laudo" pues con ello no se habría pronunciado sobre las pretensiones y excepciones propuestas.

Asevera, por último, que el Tribunal accionado le vulneró el derecho de libertad de empresa, al no permitirle competir en el mercado en condiciones de igualdad, colocándola en situación grave de sufrir perjuicios irremediables, por lo que solicitó que se tutelen los derechos invocados, "y deje sin valor ni efecto la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2012, ", para que en su lugar se " declare la firmeza del laudo arbitral que dirimió las diferencias surgidas entre mi poderdante y la sociedad ".

II.TRÁMITE Mediante proveído del 30 de noviembre de 2012, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas y enterar a las partes e intervinientes involucrados en el proceso cuestionado, para que hicieran uso del derecho de defensa, y requirió a las autoridades accionadas para que aportaran copia de las actuaciones surtidas el trámite judicial.

Del traslado concedido únicamente hicieron uso los integrantes del Tribunal accionado, quienes manifestaron que se atenían a " los argumentos esgrimidos en el fallo dictado el 20 de septiembre de 2012, que desató el recuso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral dictado, dentro del proceso arbitral promovido por BRM S.A. en contra de Young & Rubicam Brands Ltda".

La sociedad Young 86 Rubicam Brands Ltda, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de acción constitucional, aduciendo, en síntesis, que el accionante se equivocó al asumir que el recurso de anulación como sentencia que lo declaró fundado, tuvo como presupuesto la configuración de un error "in judicando" y no un error "in procedendo" (f1.444); que el error "in procedendo" invocado por la demandante en el recurso de anulación, "radicó en que el árbitro único, inventó o imaginó unos hechos que no fueron invocados en la demanda pa ra declarar probados los hechos que, en la parte resolutiva del laudo, abrieron paso a la prosperidad de las pretensiones", asegurando, por el contrario, que ni el recurso ni la sentencia atacada se fundamentan en errores "in judicando" sino que versan sobre la grosera configuración del error "in procedendo" referido a la "incongruencia del laudo por conceder prensiones fundadas en hechos no alegados por la convocada".

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Civil en su decisión del 12 de diciembre de 2012, destacó que no cualquier desatino de la autoridad judicial o de los árbitros puede dar lugar a la prosperidad de la acción detutela, sino que únicamente procede ante la presencia de un comportamiento alejado de la ley, y que se torne en una actividad arbitraria.

También hizo énfasis en la diferencia de errores en que puede incurrir el juez cuando falla con apoyo en hechos que no fueron propuestos en la demanda y cuando resuelve sobre las pretensiones que fueron sometidas a su consideración sin el debido soporte fáctico, recordando que en el primer caso estamos frente a un error "in procedendo" y en el segundo en uno "in judicando" Concluyó que con la providencia atacada efectivamente se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia, por cuanto la labor del Tribunal Superior al resolver el recurso de anulación, se había circunscrito "en una valoración del mérito de la labor del juzgamiento" cuando evaluó la correspondencia de las pretensiones planteadas por la convocante y su soporte fáctico con lo decidido finalmente por el juez arbitral, dejando en consecuencia "sin valor ni efecto dicho fallo de anulación", para que en su lugar examinen nuevamente la situación que le compete, "dentro de la específica órbita de sus atribuciones y el contexto normativo aplicable al recurso", e igualmente adopte la decisión que en derecho corresponda entre los hechos y las pretensiones formuladas ante la justicia arbitral.

IV. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la sociedad Young & Rubicam Brands Ltda, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se revocara la decisión y en su lugar se niegue el amparo solicitado, alegando que la Sala Civil de Casación de esta Corporación se apresuró al concluir que la labor desarrollada por el Tribunal Superior fue una valoración de la labor de juzgamiento, y no como le correspondía, una evaluación respecto de la "correspondencia entre las pretensiones planteadas por parte de la convocante y su soporte fáctico, con lo decidido por éste, para definir si la determinación por él adoptada había excedido lo solicitado"; medida en la que el fallo impugnando incurrió en "doble error" al momento de contemplar los fundamentos de la tutela y las razones que tuvo el Tribunal Superior para anular parcialmente el laudo, pues le dio un alcance distinto al amparo instaurado, cuando "tomó en consideración hechos o fundamentos no alegados para conceder el amparo", y en " concentrar en la sentencia de anulación atacada unos errores de los que no carece".

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para una mejor comprensión de la decisión que confirmará la sentencia de primera instancia, de entrada, debe la Sala, hacer las siguientes precisiones: Las pretensiones de la sociedad convocante, las estableció como principales y subsidiarias, invocando dentro primer grupo las siguientes: primera: "Declarar que el contrato que celebró la sociedad YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA con la sociedad convocante B.R.M. S.A., el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil (2004) adicionado con el otrosí de fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005), es un contrato de agencia comercial aunque las partes lo haya denominado "ACUERDO DE AFILIACIÓN Y LICENCIA DE MARCA". segunda: "Declarar que la sociedad convocada YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA, incumplió el contrato de agencia comercial que celebró con la sociedad convocada BRM S.A., el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil (2004), adicionado con otro si el 28 de julio de 2005, al darlo por terminado de manera unilateral.". tercera:"Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la sociedad convocada YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA a pagar a la sociedad convocante BMR S.A. el valor de la cláusula penal pactada, cuyo monto se estima bajo la gravedad de juramento en la suma de QUINIENTOS QUINCE MILLONES DE PESOS ($500.000.000)." cuarta: "CONDENAR a la sociedad convocada YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA a pagar a la sociedad convocante BMR S.A. una suma dinero equivalente a la doceava parte del promedio de la última utilidad percibida por BRM S.A. en los últimos tres años por cada uno de la vigencia del contrato, cuyo monto se estima bajo la gravedad de juramento en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($350.415.533). quinta: "CONDENAR a la sociedad convocada YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA a pagar a la sociedad convocante BMR S.A. la indemnización equitativa prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio como retribución por los esfuerzos de ésta para acreditar la marca WUNDERMAN y, en general por acreditar los servicios que fueron materia del contrato, cuyo monto se estima bajo la gravedad de juramento en la suma de DIECINUEVE MIL SETENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($19.072.000.000). sexta: "Declarar que por haber terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato de agencia comercial que celebró con BMR S.A. el 31 de diciembre de 2004, adicionado con el otrosí suscrito el 28 de julio de de 2005, la convocada YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA no puede derivar en su favor provecho alguno de la obligación prevista en el literal d) de la cláusula IL", y séptima "CONDENAR a la convocada YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA al pago de las costas procesales.".

A su turno, las excepciones propuestas por la sociedad convocada fueron del siguiente tenor: primera: "LA INTENCIÓN DE LA PARTES AL SUSCRIBIR EL CONTRATO DE AFILIACIÓN EL 31 DE DICIEMBRE DE 2004 NO CONSISTÍA EN CELEBRAR UN CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL." Segunda: "LA PARTES NO EJECUTARON UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL MERCANTIL.", tercera: "NO ES NECESARIO INTERPRETAR EL CONTRATO DE AFILIACIÓN", cuarta: "REGULAR, OPORTUNA Y JUSTIFICADA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE AFILIACIÓN", quinta: "EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO", sexta: "COMPENSACIÓN" y séptima: "TEMERIDAD".

Igualmente presentó demanda de reconvención. Al proferir el laudo, el Tribunal se pronunció inicialmente sobre el "principio de congruencia", frente a la alegación de la demandada en cuanto a que se inhibiera, manifestando al respecto que, "lo que realmente le estaría vedado por el ordenamiento jurídico era desfigurar la r ealidad de las circunstancias y pretensiones formuladas en la demanda y no la posibilidad de poderla interpretar a efectos de establecer con claridad la esencia y fundamento de las mismas", ya que varias de las pretensiones de la demanda, "como por ejemplo: la pretensión primera dirigida al reconocimiento del contrato de un contrato de agencia comercial; la pretensión cuarta referida al reconocimiento de la cesantía comercial (art.1324 del Código de Comercio) y la pretensión quinta referida al pago de la indemnización equitativa por el esfuerzo en la consolidación de la cl ientela, se sostienen en hechos relacionados de manera inexorable con la ejecución del contrato.

". Igualmente afirmó que en la demanda, la contestación y los alegatos de conclusión, se "observa que los argumentos propuestos por la demandante y repelidos por la demandada, frente al tema de la agencia, giran en tomo de la teoría del contrato realidad, esto es, a establecer de la ejecución práctica que las partes le dieron al mismo, la naturaleza jurídica del reglamento negocial que gobernó sus relaciones jurídicas".

Posteriormente, en cuanto a la competencia para conocer del conflicto puesto a su consideración, el Tribunal decidió en acta No. 7 del 31 de enero de 2011, lo siguiente: "PRIMERO: Declararse competente para conocer de las controversias suscitadas entre las sociedades BMR S.A., como parte convocante y la sociedad YOUNG & RUBICAM BRANDS LTDA, como convocada, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en la cláusula XII del ACUERDO DE AFILIACIÓN Y LICENCIA DE MARCA", de fecha treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

Las cuestiones sobre la que resolverá el Tribunal son las contenidas en la demanda, la demanda de reconvención, y sus respectivas contestaciones", -sic-", providencia que al ser notificada, ""Las partes manifestaron no tener reparo sobre el Auto de su competencia, ", (f1.486 y vuelto). Después resaltó la "perfecta sincronía entre las pretensiones relacionadas con la ejecución del contrato y los hechos y afirmaciones expuestos en los numerales 10,12,13,16,19,20,21 y 22 de la demanda, los cuales se refirieron a groso modo a la prestación de servicios de CRM tanto a clientes remitidos de BRM, mediante órdenes de trabajo, promoción y posicionamiento de la marca WUNDERMAN", así como la " línea argumentativa y las pretensiones expuestas por Young & Rubicam en la demanda de reconvención", giraban en torno al comportamiento de las partes visto en la ejecución del contrato, concluyendo con ello que "la controversia sometida a consideración del Tribunal no está circunscrita únicamente al momento de la celebración del "Acuerdo de afiliación y Licia de Marca,..".

Y bajo esas apreciaciones, fundadas en el principio del "contrato realidad", resaltó que la interpretación que del contrato se haga por parte del juez no tiene porque maniatarse por efectos de una redacción "conspicua" del contenido del convenido por las partes, agregando al respecto que "el jurista debe. ir más allá y escudriñar lo que la fluidez gramatical puede esconder", lo que le permitía escudriñar las bases del negocio jurídico sometido a su consideración, con el fin de determinar si el "nomen iusri" utilizado en el contrato de "afiliación y licencia de marca", reñía con la común intención de las partes.

Por último, y luego de analizar los elementos fundamentales que configuran la agencia comercial mercantil en la relación contractual, estimó que debían acogerse las pretensiones de la demanda y desestimar las excepciones de mérito propuestas por la sociedad demandada. El recuento anterior pone en evidencia que el Tribunal de Arbitramento no excedió su competencia al resolver el conflicto suscitado entre las sociedades tantas veces referidas, sino que, por el contrario, simplemente se ajustó a las pretensiones,hechos y excepciones propuestos por cada una de las partes en las oportunidades procesales correspondientes.

Y en ese orden, el Tribunal Superior de Bogotá, ciertamente incurrió en error al anular el laudo por haberse configurado la causal octava del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, cuando, se repite, es palmar, que el Tribunal de Arbitramento actuó ajustado a la ley, como se desprende de toda la actuación que realizó en el trámite arbitral correspondiente.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y como ya se dijo antes, la sentencia impugnada se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE