CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 41715 República de Colombia LUIS FERNANDO MORENO BUSTAMANTE Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 41715 República de Colombia LUIS FERNANDO MORENO BUSTAMANTE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 128 Bogotá, D.C., mayo siete (7) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el señor LUIS FERNANDO MORENO BUSTAMANTE y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en contra del fallo de tutela proferido el 9 de marzo de 2009 por una Sala de Decisión de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y mínimo vital en favor del accionante MORENO BUSTAMANTE, al considerarlos vulnerados por la entidad impugnante, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante LUIS FERNANDO MORENO BUSTAMANTE en su condición de Auxiliar Judicial de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, promovió acción de tutela en contra de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Directora Seccional de Administración Judicial de Pereira, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad y dignidad humana, trabajo, debido proceso y buen nombre.

Afirma el actor que desde el 2 de enero de 2008 con su familia fijó su residencia en Armenia; situación avalada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda y para cumplir su actividad laboral debe viajar todos los días a Pereira, debiendo asumir un costo de diario de veinte mil pesos en transporte. El Distrito Judicial de Pereira fue afectado con cese de actividades de la Rama Judicial desde el 10 de septiembre de 2008; no obstante lo cual durante todo el tiempo cumplió con las funciones de su cargo en el horario establecido, fue así como la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Judicatura de Risaralda certificó que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira realizó las audiencias programadas dentro del sistema acusatorio y continuó tramitando los recursos relacionados con el procedimiento de la Ley 600 de 2000.

No obstante haber dispuesto que solamente se pagaría el salario a quienes a 30 de septiembre de 2008 demostraran haber laborado, no le pagaron su sueldo, desconociendo que cumplió el horario legalmente establecido con las funciones inherentes a su cargo. Las medidas adoptadas por las entidades accionadas, a juicio del actor, vulneran las garantías invocadas puesto que, en la certificación expedida por el nominador del despacho donde labora, indicó que se laboró normalmente.

Además, no existe orden judicial ordenando la retención de su salario y el cese de actividades de la Rama Judicial no ha sido declarado ilegal por autoridad competente. Agrega que su salario lo destina para cubrir sus necesidades básicas y de su familia. Recibió un trato discriminatorio porque a otros empleados y funcionarios que no laboraron durante el cese de actividades de la Rama Judicial, si les pagaron el salario.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a las accionadas que cancelen inmediatamente el salario completo del mes de septiembre del año 2008 y paguen la indemnización respectiva por los perjuicios causados con la actuación de las accionadas que cataloga de omisiva y arbitraria. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- Aceptado el impedimento manifestado por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, la Sala de Conjueces en cumplimiento de lo dispuesto por esta Sala de Decisión de Tutelas en el auto de 5 de febrero de 2009 admitió la demanda de tutela, ordenó vincular a las autoridades accionadas y como medida provisional ordenó el pago del salario del mes de septiembre al actor. 2.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial informó que, en razón del cese de actividades de la Rama Judicial, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira realizó los descuentos de los salarios durante el mes de septiembre, atendiendo lo previsto en el Decreto 2647 de 1967.

No se vulneró el debido proceso porque el no pago del salario no es consecuencia de una sanción, sino de la no prestación del servicio. Tampoco se desconoce el derecho a la igualdad por cuanto la Dirección Ejecutiva Seccional y el Consejo Seccional de la Judicatura, no participaron en el cese de actividades de la Rama Judicial. En cumplimiento de las directrices impartidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el Director Ejecutivo de Administración Judicial expidió la Circular No. 061 de setiembre 18 de 2008 por medio de la cual ordenó descontar los salarios de todos los funcionarios y empleados que “hayan cesado en la prestación del servicio hayan cesado en la prestación del servicio partiendo del supuesto de que en todos los Distritos Judiciales donde no se haya atendido al Ciudadano, se entenderá que no se prestó el servicio público de justicia” y es de público conocimiento que no se prestó desde el 3 de septiembre de 2008.

Agrega que la acción de tutela es improcedente por cuanto no es el medio idóneo para resolver conflictos salariales. Adicionalmente, pone de presente que esa entidad carece de legitimidad por pasiva porque de acuerdo con lo previsto en el artículo 103 de la Ley 270 de 1996, los Directores Seccionales de Administración Judicial con los ordenadores del gasto en cada seccional. 3.-La Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira señaló que en cumplimiento de la Circular No. 061 de septiembre 18 de 2008, se suspendió el pago de los salarios porque de acuerdo con las actas levantadas por el Inspector de Trabajo, se restringió el acceso al ciudadano desde el 10 de septiembre de 2008, motivo por el cual esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno. 4.- El Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda afirma que si bien es cierto se presentó una demora en la cancelación del salario correspondiente al mes de septiembre de 2008 tal situación perdió su vigencia en el mes de octubre cuando la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial canceló paulatinamente los salarios a los servidores judiciales, motivo por el cual se está frente a una situación de hecho superado. 5.- El Tribunal Superior de Pereira a través de una Sala de Decisión de Conjueces, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y dignidad humana en favor del actor; sin embargo, se abstuvo de impartir la orden de pagar los salarios porque para la fecha del fallo ya habían sido cancelados en cumplimiento de la medida provisional.

Consideró que la declaratoria de ilegalidad o no del paro judicial y las sanciones en las cuales supuestamente puedan estar incursos los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, en nada afectan el pago oportuno de los salarios, de acuerdo con lo previsto el artículo 1º del Decreto 1467 de 1967, en cuanto consagra que no hay lugar al pago del sueldo si se deja de prestar el servicio sin justificación legal.

En las diligencias no obra prueba indicando que el actor participó activamente en el paro judicial y, por el contrario, acreditó que durante el tiempo de cese actividades estuvo laborando. La decisión de retener el pago del salario afecta el mínimo vital porque no cuenta con otra “fuente de subsidencia” y lo discrimina dado que los empleados de la Fiscalía General de la Nación participaron en el paro judicial y obtuvieron el salario de septiembre de 2008 sin restricción alguna; también la Dirección Seccional de Armenia canceló la totalidad del salario a quienes laboraron todo el mes y de manera proporcional a quienes no lo hicieron así. Precisó que aunque para la fecha de esta decisión el motivo de la solicitud de amparo fue superado por el pago total del salario adeudado, “ tales hechos alcanzaron a vulnerar los derechos fundamentales… y por tanto es deber de esta instancia hacer el pronunciamiento pertinente a esa vulneración”.

Se abstuvo de condenar en costas a las entidades accionadas por improcedente. 6.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial impugna el fallo. Afirma que en el presente caso operó la teoría del hecho superado porque al actor ya se le canceló el salario de septiembre de 2008 y la solicitud de tutela es improcedente por carencia de objeto, motivo por el cual solicita revocar el fallo. 7.- El actor también impugna la sentencia de primera instancia y pretende su revocatoria parcial a efecto de que se imponga el pago de las costas procesales a los accionados y se emita la orden abstracta para que sea indemnizado del daño antijurídico que se le causó con la decisión arbitraria, ilegal y vulneradora de sus derechos fundamentales.

Agrega que la “operación administrativa” a través de la cual se ordenó la ilegal y arbitraria retención de su salario durante 23 días, lo obligó a incurrir en una serie de gastos que no tenía por qué cubrir, por ejemplo el pago de una consulta al pediatra de su menor hija por valor de $90.000.oo porque no pudo pagar oportunamente el servicio de medicina prepagada y luego debió hacerlo con los respectivos intereses, así como el retraso para acudir a una cita de odontología. Adicionalmente, debió efectuar costosos avances con sus tarjetas de crédito y durante el mes de febrero debió refinanciar tales obligaciones, lo cual supone “una nueva carga adicional de intereses sobre el saldo rediferido”.

La acción de tutela es un “verdadero proceso judicial” y a pesar de la informalidad que la caracteriza exige la presentación adecuada de los presupuestos en los que se fundamenta. Por ello, el factor pecuniario no puede seguir apareciendo extraño a esta acción de tutela puesto que, quien abusa de la posición dominante debe “sufrir las consecuencias de su accionar contrario a derecho y la imposición de costas procesales deviene apenas normal para quien ha sido vencido en los estrados judiciales”.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión de Conjueces del Tribunal Superior de Pereira. La demanda de tutela presentada por el accionante, está dirigida a que por vía de este mecanismo de protección constitucional, se ordene el pago de su salario del mes de septiembre de 2008, así como de la indemnización y las costas a que haya lugar por la actuación de las autoridades accionadas de no pagar oportunamente su sueldo.

Acerca del procedimiento que debe adelantar la administración para efectuar los descuentos salariales en los casos de cede actividades, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, precisó: “ El Decreto 1647 de 1967, en su artículo 1º, establece que los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales, serán por servicios rendidos.

A su vez el artículo 2º ibídem señala que los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los servidores públicos, estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal. Norma que impone a la administración la obligación de descontar del salario (…), o más bien, de abstenerse de pagar el valor del salario equivalente a los días no laborados, pues de pagarlos estaría permitiendo que se enriqueciera sin justa causa en perjuicio de la misma administración pública, además de incumplir con el deber de todo servidor público de hacer cumplir la Constitución y las leyes, incurriendo presuntamente en la falta disciplinaria prevista en el Código Único Disciplinario, (…).

La remuneración a que tiene derecho el servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el servicio, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del Estado.

Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin justificación legal y por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. De hacerlo se incurriría en presuntas responsabilidades penales y disciplinarias, procediendo el descuento o reintegro de las sumas canceladas por servicios no rendidos, por resultar contrario a derecho.

Operativamente el pago del salario a los servidores públicos se realiza a través de una nómina suscrita por los funcionarios competentes en cada entidad y acorde a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1647 de 1967, debe el funcionario a quien corresponda certificar que los servicios se prestaron efectivamente, producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia y por ende el descuento por días no laborados sin justificación legal.

Pues, no existe causa legal para su pago. En el Decreto aludido, no se observa la exigencia de formalidad sustancial o procedimiento especial para aplicar el descuento o no pago que procede ipso jure, cuandoquiera que un servidor público no presta el servicio a que se encuentra obligado sin justificación de ley. La aplicación de esta disposición procede de plano, previa verificación de los siguientes presupuestos: a) Ausencia al sitio de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal; b) Certificación del jefe inmediato reportando dicha ausencia; c) Orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados.” En otras palabras, a juicio de la Corte, el ordenamiento jurídico no establece un procedimiento o formalidad especial para efectuar los descuentos salariales derivados de la realización de un cese colectivo de labores, sino, simplemente, la obligación de la administración de verificar la ausencia de prestación del servicio a través de las constancias y certificaciones que sean del caso, así como la de adoptar esa decisión – descuento salarial – mediante la orden de nómina respectiva, la cual el interesado puede controvertir por la vía gubernativa o jurisdiccional.

Además, valga resaltar que esta jurisprudencia ha aclarado que los descuentos que se realicen con ocasión del cese colectivo de labores no implican una sanción disciplinaria y, por tanto, no requieren adelantar previamente un proceso de esta naturaleza, pues dichos descuentos son la consecuencia jurídica directa de la no prestación del servicio sin justificación legal, independientemente de que esto último acarreé una responsabilidad disciplinaria. - De otro lado, esta Sala quiere llamar la atención sobre la posibilidad de que los servidores públicos u organizaciones de servidores públicos realicen, atendiendo a las particularidades propias de cada servicio, acuerdos con las autoridades administrativas competentes para reponer el tiempo no laborado con ocasión de un cese colectivo de labores; caso en el cual se debe proceder al pago de los salarios correspondientes dado que media la prestación personal del servicio.

Finalmente, atendiendo a la posibilidad de que no exista reposición del tiempo no laborado, la Sala considera que la facultad que tiene la administración para efectuar descuentos salariales con motivo de los ceses colectivos de labores no puede repercutir en la afectación de los derechos fundamentales a la vida digna, el derecho al salario mínimo del servidor público y su familia; así que cuando haya lugar a estos descuentos, la administración debe ponderar el ejercicio de su facultad y estos derechos fundamentales de manera que la medida que ha de adoptar para hacer efectivo el descuento sea la menos gravosa o lesiva posible.

Es decir, que en caso de que el monto del descuento sea significativo, la administración debe optar por realizarlo de manera moderada y sucesiva a fin de garantizar la subsistencia digna del trabajador y su familia”. En el asunto examinado, el actor reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, dignidad humana, trabajo, igualdad y buen nombre que estima vulneradas por no habérsele hecho el pago oportuno de su remuneración durante el mes de septiembre de 2008.

El accionante no recibió completa la remuneración del mes de septiembre del año anterior porque, según lo informado por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira, no hubo atención al público y para ese propósito tuvieron en cuenta el artículo primero del Decreto 1647 de 1967 en cuanto consagra que el pago del salario lo es por el servicio realizado y autoriza descontar los días no trabajados sin justificación legal.

No obstante lo anterior, durante el trámite de la acción de tutela se levantó el cese de actividades de la Rama Judicial y, al mismo tiempo, el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y el Director de Administración Judicial emitieron la Circular PSAC-08-88 de 17 de octubre de 2008, de público conocimiento en la página Web de la Rama Judicial, por medio de la cual se dispuso que los ordenadores del gasto procedieran a pagar los salarios a los servidores judiciales, previa suscripción de un acta de compromiso a efecto de recuperar el tiempo no laborado durante el paro judicial, en los términos allí consignados.

Además que, durante el trámite de esta acción se estableció que el actor recibió el pago del salario adeudado. En este orden de ideas, como quiera que la administración a través del referido acto administrativo dispuso el pago de los salarios a los empleados y funcionarios judiciales que participaron en el cese de actividades e, incluso, de quienes no participaron de manera directa en dicha jornada pero el acceso al público estuvo restringido, cualquier reparo frente a lo allí decidido debe alegarlo directamente el actor ante la administración o, en su defecto, acreditar con posterioridad a la decisión administrativa reseñada que durante el tiempo del paro judicial prestó el servicio o cuestionar las directrices a las cuales se sujetó el pago de la remuneración salarial.

E, incluso, en el evento de obtener respuesta contraria a sus intereses, tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, a efecto de atacar los actos administrativos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal previsto o de simple nulidad, con la posibilidad de solicitar la suspensión inmediata de la decisión atacada con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante la existencia de un medio de defensa judicial idóneo para que el actor reclame el reconocimiento de sus derechos, durante el trámite de la solicitud de amparo, no demostró, por lo menos de manera sumaria, que la falta de pago de veintiún días del salario del mes de septiembre de 2008, hubiese afectado de manera ostensible y real su vida y la de su familia en condiciones dignas y el mínimo vital, que hubiese tornado forzoso el estudio de la petición de amparo como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

Lo anterior porque aunque enunció los gastos extraordinarios que, a su juicio, debió asumir temporalmente no aportó un mínimo de sustento; además a mediados del mes siguiente -octubre de 2008- ya se había ordenado el pago pendiente de su salario equivalente a veintiún días. Entonces, si bien la suspensión del pago del salario pudo generar traumatismo, el mismo no lo colocó en situación de marginalidad o indefensión absoluta que amerite ser valorado como un auténtico evento de perjuicio irremediable, en los términos en que ha sido definido por la jurisprudencia constitucional: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En este orden de ideas, acreditada la existencia de medios de defensa judiciales idóneos a favor del accionante y la no acreditación de encontrarse frente a una inminente situación de perjuicio irremediable, se revocará el fallo de primera instancia en cuanto concedió el amparo de tutela y, en su lugar, se negará por improcedente y por sustracción de materia no habrá lugar a abordar el tema relacionado con la indemnización y condena en costas que reclama el actor.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

En su lugar, NEGAR por improcedente la demanda de tutela presentada por LUIS FERNANDO MORENO BUSTAMANTE. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Véase folio 27 y siguientes del cuaderno de primera instancia. � Por medio del cual se declaró la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio. � Sentencia ut supra. � Reiterada en las sentencias T-926 y T-927 de 2003 y T-413 de 2005 de la Corte Constitucional. � En lo que se refiere a este punto valga resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, en el sentido de que cuando hay lugar a la restitución de una indemnización reconocida y pagada a un trabajador por efecto de su reintegro al servicio, deben ofrecerse facilidades de pago para dicha restitución a fin de garantizar la subsistencia digna del trabajador y su familia. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. 8 18