CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41711 Acta N°14 Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la señora BLANCA MIREYA QUINTERO, en su condición de representante legal de la menor MARIA PAULA RODRÍGUEZ QUINTERO, contra la providencia proferida por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, dentro de la acción de tutela promovida por la recurrente contra LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – DIRECCIÓN GENERAL DEL SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y el HOSPITAL REGIONAL DE BUCARAMANGA.

I.

ANTECEDENTES Manifestó la accionante que su hija María Paula tiene 6 años y se encuentra afiliada en salud a las Fuerzas Militares de Colombia – Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional – Hospital Militar Regional de Bucaramanga, como beneficiaria de su padre, quien es militar. Asegura que su hija padece un sinnúmero de complicaciones de salud, tales como falta de coordinación, alteración cognitiva, no controla esfínteres, retardo motor, entre otras, con un diagnóstico de “REGRESIÓN DEL NEURODESARROLLO;

MICROCEFALIA; ANOMALÍAS MENORES ASOCIADAS; HIPOACUSIA MIXTA, patologías que le han dificultado el desarrollo de una vida digna y por eso requiere de una atención prioritaria y especializada. Afirma la accionante que debido a la patología que presenta la menor debe ser atendida en Bucaramanga a donde debe desplazarse desde Pamplona, para efectuar una serie de trámites y para que le realicen terapias especiales.

Lo que le ha generando una afectación económica insostenible, asumiendo gastos de hospedaje, transporte, alimentación, sin que la accionada reconozca ninguno de estos gastos. Agregó, que el 13 de agosto de 2012 la paciente fue enviada a Bogotá de urgencia, generando gastos de transporte, alimentación y alojamiento, no solo para ella sino para el acompañante, ya que por su edad y condición, no se puede valer por si misma.

Que el médico especialista le ordenó unas gafas con marco “MIRAFLEX”, como parte del tratamiento, pero fueron negadas por el Hospital Militar Regional de Bucaramanga. Que dada la condición de la menor se le ha contratado una persona para su cuidado, porque en todo momento tiene que ser llevada de la mano para realizar sus actividades. Que presentó una solicitud para que le otorgaran un entrenador auditivo que requiere para su proceso de rehabilitación, pero hasta el momento no ha recibido respuesta.

Que el Hospital de Pamplona le ordenó tres medicamentos, siendo entregado solo uno y los demás le ha tocado a ella misma costearlos. Señala que solicitó también los suministros de viáticos, pañales, pañitos, tutora, pero fueron negados de igual forma. Que a la fecha, las deudas y los compromisos económicos no le permiten continuar con el pago de transporte, alimentación y estadía. Que presentó derecho de petición a la accionada, pero fue negado aduciendo que tiene solvencia económica, ya que es docente y su esposo militar.

Considera la accionante que se le debe otorgar una atención integral a su hija, ya que demostrada la naturaleza inhumana de la accionada, se tendría que someter a presentar acciones de tutela cada vez que requiera algún servicio. Reitera que ni ella ni su esposo tienen capacidad económica para seguir sufragando las necesidades médicas que requiere la menor.

Por último advirtió que inició otra acción de tutela pero que está requiriendo situaciones diferentes, por lo que no se debe hablar de temeridad. Por lo anterior, solicita que se amparen los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la niñez y protección especial de los menores, la protección a débiles físicos, a la dignidad humana, al mínimo vital y móvil y a la igualdad.

Que en consecuencia, se ordene a la parte accionada suministrar una atención integral, es decir, sin restricciones, entregándole todo lo que requiera sin tener que acudir a acciones de tutela, como son medicamentos, procedimientos, terapias, equipos de rehabilitación, gastos de transporte terrestre y aéreo, alimentación, estadía en cualquier lugar dentro o fuera del país, entrenador auditivo, una tutora, lentes con marco miraflex, pañales, pañitos húmedos, cremas y cualquier otra cosa que necesite, dada su patología. Que la accionada le reintegre los costos que ha tenido que cubrir durante los meses anteriores, en cuanto a viajes y estadía en la ciudad de Bucaramanga.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 20 de septiembre de 2012, la Sala Única del Tribunal Suiperior del Distrito Judicial de Pamplona avocó conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar tanto a los accionados como a los vinculados para que ejercieran su derecho de defensa. Oportunamente, el director del Hospital Militar Regional Bucaramanga, manifestó que los servicios médicos que se le prestan a la menor se realizan en la ciudad de Bucaramanga, ya que el municipio de Pamplona, no cuenta con los especialistas del subsistema de salud y aunque los mismos pueden ser prestados en la ciudad de Cúcuta, la madre escogió la ciudad de Bucaramanga; que por los reportes en la historia clínica, la madre de la menor no ha sido constante con los tratamientos de María Paula, y tampoco existen constancias de solicitud de recursos para cubrir gastos de desplazamiento y manutención de la menor y un acompañante.

Respecto de la falta de recursos económicos, señaló que de acuerdo con la información que reposa en el Hospital Militar Regional Bucaramanga, la señora Blanca Mireya Quintero está vinculada a la Gobernación de Norte de Santander como docente, con asignación básica mensual de $2.425.592 y su esposo es Sargento Primero Orgánico del Batallón de Infantería Selva N°45 “General Próspero Pinzón”, con un ingreso neto de $2.338.862,39, esto es, con ingresos mensuales que ascienden a $4.764.454, cantidad que permite atender los gastos de desplazamiento y manutención en la ciudad de Bucaramanga.

Que además de acuerdo con la información de impuesto de vehículos automotores de la Gobernación de Norte de Santander, el padre, señor Mauricio Rodríguez Castro es propietario de un vehículo Renault Koleos modelo 2011 de placa PMA741, avaluado en $58.600.000, “ lo que hace pensar que cuenta no solo con un excelente medio para desplazarse sino que también cuenta con recursos económicos suficientes para cubrir los gastos de transporte y otros que no estén contemplados en el Plan de Salud del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.” Por su parte, la Fundación Oftalmológica de Santander, FOSCAL, expresa que la entidad es una IPS privada, la cual no puede autorizar servicios, sino que debe limitarse a la prestación de los mismos; que la niña ha sido atendida en la FOSCAL con cargo a Sanidad Militar y solicita desvincular a la Fundación, por cuanto ha prestado todos los servicios requeridos y autorizados por la entidad aseguradora.

Finalmente, la Dirección de Sanidad Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional, manifiesta que no aceptan la temeridad de la accionante, en razón a que lo relacionado con la prestación del servicio médico de la menor, ya fue debatido por el mismo Tribunal en otra acción de tutela, donde se concedió el amparo, siendo similares las pretensiones tutelares en las dos oportunidades.

Referente al subsidio de gasto de estadía, manutención y viáticos, se remite a lo manifestado por la Corte Constitucional, afirmando que para acceder a pretensiones de esta naturaleza es necesario que el accionante no tenga capacidad de pago. Mediante fallo del 13 de diciembre de 2012, se puso fin a la primera instancia negando el amparo solicitado.

Para ello consideró, que: “(…) con base en las pruebas obrantes en la actuación, estima la Sala que los accionados han venido cumpliendo con la atención de la menor MARIA PAULA RODRIGUEZ QUINTERO, luego del fallo de tutela de fecha 7 de febrero de 2012, que fue interpuesta también por la aquí accionante, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social de la menor(…)” Que tal como lo ha afirmado la entidad accionada le ha venido prestando la atención integral en salud a la menor, “…por lo que extraña a esta Sala, que la accionante pretenda con esta tutela obtener beneficios que ya en aquella oportunidad fueron concedidos y que no le han sido negados a su menor hija.” Respecto de la procedencia de la acción de tutela para solicitar reembolsos y reclamar gastos de transporte, señaló que para que el paciente tenga derecho a que la entidad promotora de salud, asuma los gastos de estadía y transporte, necesarios para recibir los servicios médicos, se necesita: que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento; que ni el paciente ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado y esté demostrado que “…los padres de la menor cuentan con los medios económicos, financieros y logísticos para asistir a los diferentes tratamientos que sean necesarios para su hija, ya sea sufragando un transporte o haciendo uso del automotor de propiedad de MAURICIO RODRIGUEZ, padre de la menor.” III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la accionante la impugnó, manifestando que si bien es cierto instauró acción de tutela contra la demandada, en la cual se ampararon los derechos fundamentales a la vida, la integridad física, a la salud y a la seguridad social de su menor hija, también lo es que el fallo “…quedó corto a las necesidades actuales de mi hija MARIA PAULA, pues se limitó a ordenar se gestionara y autorizara unas órdenes emitidas por la Neuróloga Pediatra, sin incluirse la ATENCIÓN INTEGRAL que requiere ante la patología que presenta.” Sostuvo que el traslado a otra ciudad donde reciba atención médica es permanente y ni la sumatoria de los dos sueldos de su familia alcanza quedando al margen las necesidades básicas de sus otros dos hijos, que se permite aclarar que no tiene dinero para continuar sufragando las atenciones médico-asistenciales de su hija, afirmación que es indefinida y “ de la cual se tiene que aceptar por aplicación del principio de la buena fe…” Que no son ciertas las sumas relacionadas por conceptos de salarios básicos que ganan ella y su esposo, ya que tienen préstamos bancarios, entre ellos el crédito que tiene su esposo donde paga de $460.504 por el vehículo que adquirió para poder visitar a sus hijos, ya que se encuentra trabajando en Puerto Inírida y otras obligaciones con sus otros dos hijos.

Agregó que aproximadamente en el mes gasta solamente con su hija María Paula la suma de $3.683.507, entre el pago de pañales, pañitos húmedos, cremas, la tutora, una licenciada que le brinda asesorías diarias, la señora de oficios varios y los viajes para asistir a las terapias especializadas. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Política que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende la accionante que por esta vía se ordene a la parte accionada suministrar una atención integral en salud a su menor hija, entregándole todo lo que requiera, sin tener que acudir a otras acciones de tutela, como son medicamentos, procedimientos, terapias, equipos de rehabilitación, gastos de transporte terrestre y aéreo, alimentación, estadía en cualquier lugar dentro o fuera del país, entrenador auditivo, una tutora, lentes con marco miraflex, pañales, pañitos húmedos, cremas y cualquier otra cosa que necesite, dada su patología. Y que la accionada le reintegre los costos que ha tenido que cubrir durante los meses anteriores en cuanto a viajes y estadía en la ciudad de Bucaramanga.

La Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud de la niñez debe ser prestado de manera prioritaria y no debe ser obstaculizado por ningún motivo, en razón del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra este grupo de la población. De igual manera, es la salud lo que le permite a los niños tener un crecimiento sano y un desarrollo físico e intelectual satisfactorio, de ahí la razón de su especial protección. No obstante lo anterior se debe confirmar el fallo impugnado por las siguientes razones: De la revisión a la documental obrante en el expediente, se advierte que la accionante ya había presentando otra acción de tutela para proteger el derecho a la salud de su menor hija, si bien allí se hicieron distintas peticiones a las que ahora plantea; se observa que la Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona en esa ocasión concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, en los siguientes términos: “ ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y al Director del HOSPITAL MILITAR REGIONAL DE BUCARAMANGA (…) gestione y autorice las órdenes emitidas por la doctora Yolanda Hernández Estupiñán, Neuróloga Pediatra- (…).

Así mismo, deberán suministrar y autorizar las valoraciones, exámenes, tratamientos y medicamentos que ordenen los profesionales de la medicina para atender a la salud de MARÍA PAULA RODRÍGUEZ QUINTERO.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior se observa que si bien no se expresó que la protección se da de manera integral, si señaló de manera completa el resguardo del derecho a la salud en este último párrafo trascrito, y en cumplimiento de este fallo la parte accionada ha prestado los servicios de médicos a la menor.

Ahora bien respecto de los costos que pretende la accionante que sean cubiertos, como los pañales, pañitos húmedos y los gastos de transporte, alojamiento y alimentación para asistir a las terapias, entre otros, es preciso señalar que en primer término son los familiares quienes deben sufragar estos gastos en virtud del principio de solidaridad, a menos que ni el afiliado ni sus parientes cuenten con medios económicos para cancelarlos y se advierta su inminencia para proteger los derechos del paciente.

La Corte Constitucional al respecto ha señalado: “En conclusión, la familia tiene obligaciones, tales como colaborar con la atención y cuidado de sus integrantes. Por tanto, en toda situación en la que se encuentre probada la capacidad económica de alguno de los miembros más cercanos al paciente, y en la que a éste le hubieren sido prescritos servicios o medicamentos NO-POS, el Estado no asumirá el costo de los mismos, ya que sus familiares son quienes deben sufragar los gastos virtud del principio de solidaridad.

El Estado sólo se abrogará tales prestaciones en los casos en que el afiliado ni sus parientes cuenten con medios económicos para cancelar los servicios requeridos con necesidad.” (C.Const., T-795/10) De igual forma, específicamente sobre el tema de gastos de transporte, la Corte Constitucional ha dicho que: “Sobre el tema la Corte ha sostenido que por regla general los costos de transporte deben ser asumidos por el paciente o por su familia y que el Estado, ya sea directamente o a través de las entidades promotoras de salud, únicamente está obligado a facilitar el desplazamiento cuando su negativa ponga en peligro no sólo la recuperación de la salud del paciente sino su vida o calidad de vida [9].

Así, la jurisprudencia ha señalado los eventos en los cuales esa responsabilidad se traslada a las E.P.S. [10], que es precisamente cuando se comprueba que ni el paciente ni sus familiares cercanos poseen recursos suficientes para asumir dichos costos y cuando de no efectuarse tal remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.

Entonces, por regla general la negativa de una entidad promotora de salud de costear los costos que genera el desplazamiento no vulnera los derechos fundamentales a la vida ni a la salud del afectado, toda vez que ellos pueden ser sufragados si no por el mismo paciente, sí por sus familiares. Pero, si se demuestra la falta de recursos o que la ausencia del tratamiento respectivo pone en peligro la vida o salud del paciente, las entidades o el Estado están en la obligación de asumir los gastos.” (C.Const.

T-004/05) De lo antes expuesto se observa que la protección solicitada no está llamada a prosperar, pues es indispensable que la familia de la menor no cuente con capacidad económica para cubrir los gastos señalados y de la documental obrante en el proceso se observa que la parte accionada aportó elementos de juicio que permiten colegir que el núcleo familiar cuenta con capacidad económica para sufragar dichos gastos, sin que la accionante en la impugnación haya logrado desvirtuarlo, pues aunque señala una serie de gastos que debe cubrir de la menor por valor aproximado de $3.683.507, no es clara esta cifra, y no logra demostrar que entre los dos padres no puedan socorrer a su hija.

Dado lo anterior y sin más consideraciones, se impone confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, dentro de la acción de tutela instaurada por BLANCA MIREYA QUINTERO, en su condición de representante legal de la menor MARIA PAULA RODRÍGUEZ QUINTERO, contra LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – DIRECCIÓN GENERAL DEL SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y el HOSPITAL REGIONAL DE BUCARAMANGA.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � C. Const., T-324/2008 y T-557 /2006.