CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 41706 A/: JAIRO ORTEGA VIDAL Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 41706 A/: JAIRO ORTEGA VIDAL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GOMÉZ QUINTERO Aprobado Acta No. 113 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) VISTOS Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por JAIRO ORTEGA VIDAL, en nombre propio, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán a cuyo trámite se vinculó oficiosamente al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1. Los hechos a que hace referencia el proceso penal fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: “El supuesto fáctico materia de investigación y juzgamiento lo constituye el accionar de quien fingiéndose ser el comandante ‘Robinson’ del frente ‘Jacobo Arenas’ de las FARC, desde el jueves 7 de abril de 2006, vía celular y bajo el apremio de atentar contra la vida personal o de su familia, exigió supuesta colaboración por la suma de $50.000.000 al comerciante ORLANDO ASTUDILLO ZUÑIGA, residente en Popayán, suma que luego rebajó a $20.000.000 a cancelar en dos contados, el primero a cancelar el 13 de abril en la esquina de una panadería en la vecina población del Timbío, Cauca, fecha esta última en la que solicitaba (sic) la colaboración de la Unidad Investigativa de Policía Judicial del Gaula, Valle avanzada Popayán, en desarrollo del respectivo operativo se logró la aprehensión en flagrancia del ciudadano identificado como JAIRO ALBERTO ORTEGA VIDAL, residente en el Timbío y quien se trasportaba en motocicleta conducida por FABER FERNANDEZ FERNANDEZ, moto-taxista de dicha población.” Por estos sucesos se inició la correspondiente investigación, dentro de la cual el 13 de octubre de 2006 la Fiscalía Especializada le formuló cargos con fines de sentencia anticipada a JAIRO ORTEGA VIDAL, por la conducta de extorsión en la modalidad de tentativa. 2.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán conforme con el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 declaró la nulidad de la formulación y aceptación de cargos realizada el 31 de octubre de 2006, decisión que fue avalada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán al resolver recurso de alzada el 17 de mayo de 2007. 3.

Contra las anteriores decisiones el procesado instauró acción de tutela, la cual conoció y resolvió favorablemente esta Sala en providencia del 7 de septiembre de 2007 –Rad. 32892- amparando los derechos fundamentales del actor al debido proceso y la favorabilidad, ordenándosele al Juez de conocimiento dictar la sentencia correspondiente. 4.

En cumplimiento de la orden impartida el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán mediante sentencia anticipada del 13 de septiembre de 2007 condenó a ORTEGA VIDAL como autor responsable del delito de tentativa de extorsión a la pena principal de 48 meses de prisión y multa equivalente a 200 S.M.L.M.V. En dicha decisión no se concedió la rebaja punitiva contemplada en el Art. 351 de la Ley 906 de 2004, peticionada por favorabilidad. 5.

Arribaron nuevamente las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito con ocasión de recurso de apelación elevado, siendo resuelto mediante providencia del 4 de marzo de 2009 en el sentido de modificar el fallo recurrido, rebajando la pena impuesta a 40 meses de prisión y multa equivalente a 165 S.M.L.M.V., disminución correspondiente al 45% de la pena imponible en aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 por favorabilidad. 6.

Acude el procesado a la petición de amparo en procura de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad, al considerar que era merecedor de la rebaja punitiva del 50% y no del 45% de la pena a imponer, señalando que la negativa de conceder el porcentaje reclamado, por capricho del sentenciador de segunda instancia, le impide acceder al beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, por sobrepasar el límite objetivo contemplado en la ley de 36 meses de prisión. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Prontas estuvieron las autoridades accionadas a dar respuesta dentro del presente trámite, solicitando la improcedencia del amparo deprecado.

CONSIDERACIONES Bajo el necesario ropaje de competencia que para conocer de este asunto le defiere a la Sala el Decreto 1382 de 2.000, como quiera que la acción involucra decisión dictada por un Tribunal Superior siendo la Corte su superior funcional, se pasa a decidir. De entrada se advierte la improcedencia del amparo reclamado toda vez que la decisión de segunda instancia que entraña la presunta violación a los derechos fundamentales del actor no constituye yerro alguno que habilite la intervención del juez constitucional, por cuanto en ella se dio aplicación al principio de favorabilidad concediendo la rebaja punitiva contemplada en el Art. 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante que el trámite se gobernó bajo la égida de la Ley 600 de 2000.

Entonces, a los argumentos exhibidos en la demanda ha de responder la Sala que el mentado principio universal de favorabilidad que permitía al juzgador que en un trámite de sentencia anticipada del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 le aplicara la rebaja de pena de que da cuenta el artículo 351 de la ley 906 de 2004 se satisfizo plenamente, en palabras sencillas y dado el desconocimiento que del derecho se presume del actor, el Tribunal Superior, Sala Penal, privilegiaron a su favor la garantía de la favorabilidad conforme con la última posición adoptada por esta Corporación respecto del tema en cuestión, concediendo una rebaja por tal concepto.

En estos términos se ofreció el pronunciamiento del Tribunal Superior: “Claro está que la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no implica en todos los casos una reducción de la sanción impuesta, toda vez que la norma en comento establece un margen a dicho tope, lo cual implica que corresponde al fallador determinar la proporción en la cual se rebajará la pena, procedimiento en el que, siguiendo las pautas de la jurisprudencia, debe tenerse en cuenta la intensidad de la colaboración generada por la admisión de responsabilidad y la consecuente y significativa economía procesal. ” Conforme con lo cual y a renglón seguido presentó las razones por las cuales el sentenciado era merecedor de una reducción del 45%: Revisado el acontecer procesal, el hoy sentenciado no obstante el sorprendimiento en uno de los supuestos de flagrancia, negó la imputación, alegando en su favor una permanencia en el sitio para adquirir el pan diario de la casa, siendo factible que los servidores públicos se confundieran en cuanto seguían a ‘un tipo de una moto roja DT-125’, aspecto puntual de la estrategia defensiva, que en principio motivó el direccionamiento probatorio para corroborar o infirmar tal posición. Avanzado el tiempo, es decir, el 30 de agosto de 2006, el entonces sindicado ORTEGA VIDAL, varió radicalmente su postura para admitir la autoría material pero con la excusa de haber actuado coaccionado por un ciudadano de la vecindad, aspecto que dio lugar a enrutar la investigación en este otro sentido, situación que a la vez quedó en la penumbra por cuanto ad portas de la clausura de ciclo instructivo postuló sometimiento a sentencia anticipada.

Tal antecedente es demostrativo de que el allanamiento no se hizo en la primera oportunidad, es decir, en los términos de la Ley 600 de 2000, en indagatoria o por su similar –audiencia de formulación de imputación- de la Ley 906 de 2004, por lo que se estima proporcional y justo que la pena a imponer se reduzca en el 45%, proporción de mayor rebaja a la tercera parte.” De ahí el dislate del accionante para acudir a la acción de tutela, como que la discusión en sede constitucional hubiera estado dirigida a la aplicación del principio y no a la cantidad de la pena reducida.

Situación distinta -equívoco del actor- es que aquélla no se hubiere reconocido en un 50%, lo que resulta perfectamente aceptable, legítimo, ajustado a la legalidad, toda vez que al funcionario judicial a cargo de la sentencia le asistía plena potestad para tasarla hasta en un cincuenta por ciento, sin que el límite constituya un imperativo.

La intelección que le dieron los funcionarios judiciales que conforman la Sala accionada al artículo 351 de la Ley 906 de 2004 cuando en el caso del actor determinaron que dadas las distintas circunstancias concurrentes la diminuente sería del 45% de la pena, en modo alguno -contrario al pensar del accionante- constituye una vía de hecho que legitime la intervención del juez constitucional, como que insiste la Sala, aquélla está rodeada de pleno garantismo y legalidad.

Y para ahondar en razones, no es la acción de tutela una tercera instancia a donde pueden los sujetos recurrir cuando las decisiones de las autoridades judiciales encargadas del trámite les resulten adversas a sus intereses, siendo justamente ésa la situación que se presenta, como que el actor al haberle sido parcialmente contraria a sus expectativas la decisión de instancia atacada, ensayó un nuevo estadio en dónde nuevamente proponer su tesis, circunstancia que deslegitima aún más la procedencia del amparo En consideración a ello la Sala procederá a declarar improcedente la demanda de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Denegar la tutela demandada por JAIRO ORTEGA VIDAL. Segundo-. Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Sentencia Tribunal Superior de Popayán, Sala Penal. 4 de marzo de 2009 PAGE 10