República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41703 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación n° 41703 Acta No. 15 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por GREGORIO ANCÍZAR MORA TEJADA contra el fallo proferido por la Sala de Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva el 7 de diciembre de 2012, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES Del escrito de tutela y de las pruebas aportadas se colige que los fundamentos de la parte accionante para realizar la solicitud fueron: Que ante el Tribunal Superior de Neiva interpuso acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra la Fiscalía General de la Nación, para que esta ordenara su traslado de la Seccional Quibdó a la Seccional Huila en el mismo cargo de Asistente de Fiscal Grado IV y se evitara la vulneración de sus derechos a la vida, salud, subsistencia digna, familia, libre desarrollo de la personalidad, educación y trabajo.

Afirmó que la Fiscalía dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, de Asistente de Fiscal Grado IV Unidad de Extinción de Dominio Seccional Neiva, el 21 de agosto de 2012 mediante Resolución N°. 01-1375, porque era de los servidores que ocupaban los cargos objeto del concurso público de 2007, y que en cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia SU-445 de 2011, por su condición de padre cabeza de familia fue nombrado en igual cargo pero en la seccional Quibdó. Que la ubicación laboral en ciudad diferente, perjudicó la estabilidad económica y emocional de su familia, y afectó su salud, pues la lesión de córnea que sufrió en el ojo derecho le exige controles médicos constantes en la ciudad de Neiva, y que la Fiscalía le negó el traslado por la falta de vacantes para el cargo; que el Despacho accionado no le concedió el amparo invocado, y por lo anterior solicitó la protección de sus derechos reclamados y en consecuencia que se invalide el fallo proferido el 7 de diciembre de 2012, se ordene que en el termino de cuarenta y ocho (48) horas se realice el traslado a la Seccional de Fiscalias de Neiva y se prevenga a la Entidad tutelada a no incurrir en la conducta que originó la acción. II.

TRÁMITE Mediante proveído del 26 de noviembre de 2012, el Tribunal Superior de Neiva, avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó vincular a la demandada, y mediante auto del 4 de diciembre del mismo año requirió al Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, para que rindiera informe de vacantes en el cargo de Asistente de Fiscal IV para el 12 de agosto de 2012.

Dentro del término de traslado, el Jefe de la Oficina de Personal afirmó que los traslados deben solicitarse según la Resolución N°. 0-1501 de 2005, Circular N°.0002 del 28 de febrero de 2011, y formato FGN-30000-F-04 versión 03. Por su parte, el Director Seccional Administrativo y Financiero informó que mediante Resolución N°113 de julio de 2012, se crearon unos cargos para la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, dos (2) de los cuales, correspondían al de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Neiva, que para el 5 de diciembre de 2012 se encontraban vacantes.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva mediante Providencia del 7 de diciembre de 2012 negó la protección, pues consideró que el accionante no agotó el procedimiento interno de la Fiscalía General de la Nación establecido en la Resolución N°0-1501 de 2005, Circular N°.002 del 28 de febrero de 2011, ni tampoco allegó formato FGN-30000-F04 versión 03 con visto bueno del jefe inmediato junto con oficio que indicara los motivos del traslado, y por eso trató de suplirlo con el mecanismo constitucional.

IV. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante presentó escrito en el cual se mantuvo en las pretensiones de la tutela, agregó, que frente al derecho de petición que presentó a la Fiscalía, esta le exigió el formato de traslado respectivamente avalado por las seccionales de Quibdó y Huila, pero cuando se dirigió a ellas, dicho aval le fue negado.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Luego del análisis de la providencia censurada, considera la Sala que en el presente caso el Tribunal accionado soportó su decisión en las pruebas del asunto sometido a su consideración frente a la situación fáctica que razonablemente dilucidó, motivo por el cual no es posible tildarla como abiertamente arbitraria, pues simplemente son el fruto del ejercicio de las atribuciones constitucionales que le corresponden.

En este caso, el Tribunal Superior de Neiva al resolver la citada acción constitucional, concluyó que: “el señor Gregorio Ancízar Mora Tejada no ha agotado dicho trámite, por lo que no puede utilizar la tutela como mecanismo sustituto del trámite que solo a la accionada le compete”. Así las cosas, el accionante no debió justificar su omisión de presentar por escrito el aval de traslado requerido por la Fiscalía, por temor “a que en represalia” fuera enviado a un lugar más lejano, ya que su obligación era agotar los procedimientos internos establecidos previamente por su empleadora, y como disponía de otro medio para proteger sus derechos fundamentales, el amparo incoado fracasará, pues tal como lo estableció el artículo 86 de la Constitución Nacional, es de carácter residual.

De otro lado, con relación a la tutela N° S7-69 del 26 de septiembre de 2012, la cual aportó como prueba, vale la pena aclarar que de los mismos hechos se concluye que son casos disímiles, toda vez que las circunstancias para conceder la protección invocada por la señora Astrid Magnolia Zapata Salazar, fueron diferentes a las expuestas por el aquí accionante.

En síntesis, la discrepancia de criterios no habilita al interesado para acudir con éxito a esta acción pública, pues lo cierto es que el discernimiento de la autoridad judicial accionada vertido en el referido fallo deriva de un enfoque jurídico respetable y por tanto sostenible de cara a la censura promovida mediante el derecho de amparo constitucional.

Finalmente, en cuanto al uso de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya esta Sala ha expresado, que no basta afirmar que se causó el daño, sino que se requieren las pruebas que permitan confirmar su veracidad; en el presente caso, a pesar de que el señor Mora Tejada aportó ciertos documentos como fundamento de sus hechos, los mismos no demuestran que con la actuación denunciada se le ocasionó un perjuicio irreparable.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2