CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 41.693 RICARDO RODÍGUEZ MERCHAN y O. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 41.693 RICARDO RODRÍGUEZ MERCHAN y O.. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 121.

Bogotá D.C., veintitrés de abril de dos mil nueve. VISTOS Se pronuncia la Sala respecto de la acción de tutela instaurada, en nombre propio, por RICARDO RODRÍGUEZ MERCHÁN y NEMESIO SUÁREZ GUTIÉRREZ, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO 19 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad.

Al trámite de la acción constitucional fueron vinculados el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y la Fiscalía 283 Seccional, ambos de Bogotá. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. La situación fáctica y el acontecer procesal surtido en la actuación objeto de inconformidad por parte de los actores, fueron plasmados en el proveído de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la forma como sigue: “ Los hechos que dieron origen a la investigación los narró el A quo, así: “El día 12 de Noviembre de 2008 siendo aproximadamente las 15:30 un informante de la Sijin grupo de piratería terrestre señalo que en el inmueble ubicado en la carrera 105 bis N° 22H-61, observo que llego un camión del cual bajaron varias cajas de computadores introduciéndolas en el garaje, dentro del cual varias personas las estaban desbaratando, por tal razón la policía acude al lugar verifica la información y efectivamente observa personas entre las que se encontraban Nemesio Gutiérrez Suárez y Ricardo Rodríguez Merchán las cuales estaban desbaratando cajas y computadores, ingresan al lugar solicitándole a la persona que se identifico como propietaria permiso para verificar toda mercancía, en ese momento una de las personas que se encontraba dentro del inmueble manifestó que la había comprado en un remate, situación que no pudo acreditar, al momento los miembros de la policía pudieron establecer que se trataba de mercancía reportada como hurtada según denuncia N° 110016000012200805058 instaurada por la empresa ¨INTERCARGUEROS ANDINOS.¨ Por estos hechos la Fiscalia formuló imputación por el delito de receptación, conducta descripta en el articulo 447 del Código Penal, modificada por el articulo 45 de la ley 1142 de 2007, Cargos a los que se allanaron NEMESIO GUTIÉRREZ SUÁREZ Y RICARDO RODRÍGUEZ MERCHÁN en audiencia preliminar, encontrándose asistido para estos fines por su defensor.” (…) “Por los anteriores hechos, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, en audiencia preliminar realizada el 14 de noviembre de 2008, la Fiscalía 283 Seccional, entre otros asuntos, formulo imputación contra NEMESIO SUÁREZ GUTIÉRREZ Y RICARDO RODRÍGUEZ MERCHÁN y otros como presuntos coautores del delito de receptación del que trata el articulo 447 inciso 2 del Código Penal en la modalidad de ¨poseer¨,con las modificaciones introducidas del articulo 42 de la Ley 1142 de 2007, con las circunstancias de mayor punibilidad del que trata el articulo 58 numeral 10 del CP y las circunstancia de menor punibilidad consagradas del articulo 55 numeral 1, cargos que fueron aceptados por los dos imputados antes relacionados, contra quienes se solicito y decreto medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención, decisión esta contra la que se interpuso apelación por los antes relacionados, la que fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado 2 Penal del Circuito con funciones de conocimiento.

Remitida la actuación a las jueces penales de conocimiento previa ruptura de la unidad procesal, como quiera que por separado se siguió la actuación contra otros procesados, este asunto le correspondió por reparto al juzgado 19 penal del circuito con funciones de conocimiento quien avoco conocimiento dispuso fijar como fecha para la audiencia de la individualización y sentencia el 3 de febrero de 2009, fecha en la cual dicto sentencia condenatoria contra los antes mencionados, imponiéndoles pena de 46 meses 15 días de prisión y multa de 90.125 s.m.l m v, negándoles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra la anterior decisión la defensa interpuso recurso se apelación. ” 2. La sentencia emitida por el juez unitario fue objeto del recurso de apelación por el abogado de la defensa, razón por la que correspondió su conocimiento a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que, mediante fallo del 20 de marzo de 2009, confirmó integralmente el proveído recurrido. 3.

En ejercicio de la acción constitucional, los señores RICARDO RODRÍGUEZ MERCHÁN y NEMESIO SUÁREZ GUTIÉRREZ censuran la tasación punitiva dispuesta por el juzgador de instancia y que a la postre fuera confirmada por el Tribunal accionado, pues consideran que (i) no obtuvieron el descuento del 50% de la pena dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, (ii) en el proceso de dosimetría punitiva omitieron partir del mínimo de la pena consagrado para el delito por el cual fueron condenados y (iii) no tuvieron en cuenta, en su favor, la circunstancia de menor punibilidad consignada en el numeral 6 del artículo 55 de la Ley 599 de 2000. 4.

En el trámite de la acción de tutela, acudió el Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, destacando que la decisión adoptada, a través de la cual profirió sentencia en contra de los procesados por el delito de receptación, se caracteriza por atender la normatividad vigente y garantizar los derechos al debido proceso y defensa de los sentenciados. 6.

Por su parte, la Fiscalía 329 Seccional, adscrita a la Unidad de Individualización de Penas y Sentencias, luego de hacer un recuento de la actuación procesal, expuso que el acontecer procesal cursó con apego a las garantías constitucionales fundamentales. 7. Finalmente, La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Magistrado Ponente Dr. Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, solicitó desestimar la acción de tutela, ya que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial; además, “ la crítica que se hace es directamente a la dosificación punitiva, donde se evidencia su inconformidad con la misma, más por cuestiones personales, que por yerros en su tasación, valoración que debe darse dentro del respectivo proceso penal y no en la órbita de la acción de tutela. ” CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por RODRÍGUEZ MERCHÁN y SUÁREZ GUTIÉRREZ, está dirigida a socavar la firmeza de las sentencias proferidas en primero y segundo grados por el Juzgado 19º Penal del Circuito con Función de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, respectivamente, pues no comparten el monto punitivo al cual fueron condenados, ya que, en su criterio, eran acreedores al 50% de rebaja de la pena consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 3.

Pertinente es señalar que a través de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra providencias que pongan término a un trámite judicial porque sus especiales características de subsidiariedad y residualidad impiden que pueda ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, cometido que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 4.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 5.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es a todas luces improcedente porque con base en las copias que hacen parte de este trámite constitucional demostrado está que a RODRÍGUEZ MERCHÁN y SUÁREZ GUTIÉRREZ, se les garantizaron sus derechos fundamentales y sin que el proveído proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá pueda catalogarse de arbitrario o caprichoso al punto que amerite la intervención del juez de tutela, toda vez que para tomar la decisión objeto de reproche, la Corporación Judicial accionada, al resolver el recurso de alzada, bajo similares consideraciones a las expuestas en el líbelo de tutela, estimó que: “ Dosificación punitiva En efecto, conforme los parámetros para la individualización de la pena señalados en el artículo 61 del C.P., cuando no existan razones genéricas de intensificación de la conducta o atenuantes ni agravantes o cuando concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, deviene para el juzgador, por fuerza de ley, fijar la pena dentro del cuarto mínimo.

Es así como en el caso en examen, como quiera que en la formulación de imputación se estableció que en la conducta de los infractores concurrían tanto circunstancias de agravación punitiva ( articulo 58 numeral 10 del CP ), así como también circunstancias de atenuación punitiva (articulo 55 numeral 1),es la razón por la cual la ilicitud se ubicó dentro del primer cuarto medio y no dentro del cuarto mínimo, estableciéndose para ellos que la pena a imponer oscilaría entre 93 meses a 114 meses de prisión, imponiéndoseles la pena mínima de 93 meses de prisión. Desde la anterior óptica, lo planteado por el abogado de la defensa carece de fundamentación fáctica y jurídica ya que su inconformidad no tiene ningún respaldo en los hechos que permitan modificar la decisión del juez de conocimiento, como quiera que la adecuación que se hizo de la conducta de los infractores dentro del primer cuarto medio deviene legitima y legal, de acuerdo a los parámetros de exigibilidad consagrados en el inciso 2 del articulo 61 del CP.

De igual manera debe decirse, que la rebaja de pena del 50 % que hizo la señora juez de conocimiento en razón al allanamiento que hicieron los inculpados frente al cargo que se les impuso en la audiencia de formulación de imputación, es decisión justa, adecuada y corresponde con lo que ha dicho la honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, al respecto.

En consecuencia, nada hay que corregir respecto a la dosificación de la pena que se estableció en el quantum de 46 meses y 15 días de prisión, como quiera que se trata del ocultamiento o encubrimiento del hurto de un voluminoso cargamento de computadores, que se trató de hacer creer se había adquirido en un remate, cuando en verdad se trataba de bienes producto de un delito de hurto recientemente reportado a la policía, y como ciertamente la dosificación de la pena recoge elementales principios de razonabilidad en su determinación, ha de mantenerse el quantum fijado para los coautores de la ilicitud en reseña. La crítica que se hace en torno a que no se tuvo en cuenta para efectos punitivos la ausencia de antecedentes penales de parte de los inculpados, carece de toda fundamentación, por cuanto de los parámetros de valoración que consagra el artículo 61 en reseña no se establece como elemento de ponderación la ausencia de antecedentes, si no aquellos que tienen que ver con la mayor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la necesidad de la pena y la función que esta ha de cumplir en el caso concreto, aspectos todos ellos que se conjugan para determinar de manera justa y razonable la pena finalmente a imponer.

De otro lado, debe decirse que siendo el delito de receptación, un delito que afecta la eficacia y recta impartición de justicia, no habría lugar a rebaja de pena frente a este delito por reparación, sin perjuicio de que si se hubiere presentado indemnización de perjuicios en razón de este, ello pudiere tenerse en cuenta como circunstancia de menor punibilidad de conformidad con lo consagrado en el articulo 55 numeral 6 del CP, mas no para otorgar rebaja de pena de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 269 íbidem, que solo opera frente a los delitos que afectan el patrimonio económico..” 6.

Además, la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y que en sede de la acción de tutela no es posible efectuar una nueva valoración sobre el asunto reseñado como si dicho mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer un criterio particular, menos aún cuando no existe razón para sostener la existencia de vías de hecho, posición igualmente sostenida por la Corte Constitucional al establecer que: “…el juez de tutela no puede entrar a valorar los medios de prueba que fueron objeto de análisis dentro de los procesos ordinarios pues solamente le corresponde verificar si, en la decisión del juez de instancia se hace evidente una irregularidad protuberante, el juez de tutela debe emitir las ordenes sobre los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural pueda corregir su error.

En conclusión, los jueces de la República gozan de autonomía en sus decisiones y sus providencias no podrán ser desconocidas ni revaluadas por el juez constitucional, pues este último se debe limitar a determinar si existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de los asociados y sólo en esos casos podrá emitir las ordenes al juez natural que permitan enmendar ese defecto. 7.

Además, de la información allegada a la actuación surge evidente que no se satisface una de las exigencias de carácter general que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la que no es distinta a no haberse agotado el mecanismo extraordinario que tenían a su alcance como lo sería el recurso extraordinario de casación. 8.

Vistas así las cosas, es evidente que los accionantes, en esencia, pretenden a través de este instrumento censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por RICARDO RODRÍGUEZ MERCHÁN y NEMESIO SUÁREZ GUTIÉRREZ, según las razones contenidas en la anterior motivación. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión ejecutoriada esta decisión, en el evento de no ser impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T.332/06 � Cfr. Diversas decisiones de la Sala de Casación Penal y la Corte Constitucional sobre los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales.