CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 41666 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 41666 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 137 Bogotá. D.C., doce de mayo de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, contra el fallo proferido el 16 de marzo de 2008 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El Mayor del Ejército Nacional YESID FERNANDO ROMERO PINEDA mediante “ resolución Ministerial numero 5299 de 5 de diciembre de 2008” fue retirado del servicio activo. 2. Expuso el accionante que la anterior decisión estaba soportada en dos conceptos rendidos por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional contenidos en las actas números 12 y 15 de 10 de octubre de 2008 y 13 de noviembre del mismo año respectivamente, en las cuales se “ recomendó no ascender a Teniente Coronel al Mayor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA ” por “ aplazamiento de sanidad ” y por “ sobrepasar el límite de edad en el car go”. 3.

Como consecuencia de lo anterior, el Director del Instituto de Casas Fiscales del Ejército Nacional solicitó al accionante, restituir el inmueble en el que vivía con su familia. 4. sostuvo el accionante que: 1º. Su despido por causa de la edad no era procedente, toda vez que el límite para ser promovido a Teniente Coronel es 50 años y a la fecha de su retiro tenía 45, 2º.

Existen inconsistencias en la resolución 5299 de 5 de diciembre de 2008, pues, no obstante que el Comando del Ejército Nacional fue trasladado al Cuartel General de las Fuerzas Militares a partir del 5 de noviembre de 2008, éste aparece firmando el acto administrativo precitado como Comandante del Ejército Nacional y 3º. Fue víctima de discriminación, toda vez que otros oficiales fueron ascendidos al grado de Teniente Coronel, no obstante que algunos sobrepasaban la edad límite para ascenso y padecían limitaciones físicas. 5.

Por lo anterior el demandante solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, vida e intimidad, y declarar la nulidad de las recomendaciones emitidas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, contenidas en las actas número 12 y 15 del 10 de octubre de 2008 y 13 de noviembre del mismo año. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

El Director del Instituto de Casas Fiscales del Ejército Nacional informó que de conformidad con el “ Acuerdo 10 de 2002”, el 1º de abril de 2008, a YESID FERNANDO ROMERO le fue asignada una vivienda fiscal en la ciudad de Bogotá para ser habitada por un periodo de dos años. No obstante el mencionado acuerdo consagra que en el evento que el oficial sea trasladado o retirado del servicio antes del vencimiento de los dos años, deberá hacer entrega del inmueble –artículo 31-. 2.

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, manifestó que la decisión de retiro se fundamentó en el artículo 105 del Decreto Ley 1790 de 2000, el cual prevé: “Retiro por edad. Es forzoso el retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas Militares, con pase a la reserva, cuando cumplan las siguientes edades en sus grados (…) Mayor o Capitán de corbeta 45 años”.

Informó que el accionante no se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, económica física ni mental, toda vez que tiene derecho a un sueldo por retiro, servicios médicos, prestaciones y recreación. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo por improcedencia de la acción, pues consideró que el demandante tiene a su alcance otro medio de defensa judicial.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda y argumentando que la asignación de retiro entre “$2.500.000 y 3.000.000” no es suficiente para subsistir con su familia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo por el cual el Mayor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA fue retirado del servicio activo del ejército nacional. 2. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

Sin embargo, de cualquier forma hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que ésta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 3.

De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, el demandante cuenta en el ordenamiento jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver el asunto sub examine y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional, ante la cual, en efecto tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado en esta sede.

Esta opción, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998” 4. En síntesis, considerando que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial y no se encuentra en una circunstancia que amerite la intervención transitoria del juez constitucional, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 12