TUTELA (impugnación) 41.642 JOSÉ GUILLERMO GÓMEZ SERRATO TUTELA (impugnación) 41.642 JOSÉ GUILLERMO GÓMEZ SERRATO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 121 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por José Guillermo Gómez Serrato contra el fallo del 10 de marzo de 2009, en virtud del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le negó la tutela instaurada contra el Juzgado 52 Penal del Circuito de conocimiento (hoy 22), la Fiscalía 34 Seccional, ambos de esta ciudad, y la Procuraduría 317 Delegada ante los jueces penales del Circuito.

Se corrió traslado de la demanda a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por tener interés.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción El peticionario, actualmente privado de su libertad, acude a la acción de tutela en procura de lograr la protección de sus derechos al debido proceso y a la defensa, los que considera vulnerados por las siguientes causas: El 9 de diciembre de 2008 su defensor presentó escrito en el que le solicitó al juez accionado fijar fecha para audiencia pública con el objeto de reclamar la nulidad de lo actuado por falta de competencia de la jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, el funcionario solamente se ocupó de su petición hasta el día de la audiencia previamente fijada, esto es, la del 3 de febrero de 2009 cuando se indicó el sentido del fallo, y en forma arbitraria, caprichosa y parcializada se abstuvo de darle trámite con el argumento de que en la audiencia de acusación se había impugnado la competencia y el Consejo Superior de la Judicatura ya se había pronunciado.

Afirma que el juez olvidó que el Consejo Superior de la Judicatura dejó abierta la puerta para que, de surgir otros medios probatorios que demostraran que el hecho estuvo dentro de los linderos de la justicia penal militar, como en efecto ocurrió, se podría volver a pronunciar. Asegura que no se le dio oportunidad de recurrir la decisión. Adjunta copia del CD contentivo de la audiencia mencionada, de la providencia emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria y de la petición hecha por su defensor. 2.

La respuesta 2.1. Una magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura manifestó que a esa corporación no le asiste interés alguno en la acción de tutela, y se remitió a lo expuesto en el auto que resolvió el conflicto negativo de competencia. 2.2. El Procurador 317 comunicó que intervino en el juicio oral, y que en la audiencia del 3 de febrero de 2009 el Juez se abstuvo de resolver sobre la nulidad pretendida por la defensa del actor debido a que el Consejo Superior de la Judicatura ya había resuelto el conflicto de competencia y no surgieron pruebas que desvirtuaran esa situación. Adujo que la petición de nulidad fue extemporánea porque se presentó una vez finalizado el juicio y luego de anunciar el sentido del fallo. 2.3.

La apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación hizo una exposición sobre la naturaleza jurídica y sobre las funciones del ente de control. 2.4. Según consta en el fallo de primer grado, el Juez demandado remitió copia de la actuación. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a-quo sostuvo que conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal es la audiencia de formulación de acusación la oportunidad procesal prevista para solicitar las nulidades a que haya lugar y fue allí cuando el defensor del actor hizo la petición correspondiente, la que fue conocida y resuelta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

El proceso penal se rige por el principio de preclusividad de las etapas procesales y, finalizado el debate probatorio, presentados los alegatos de las partes, lo procedente es anunciar el sentido del fallo. La petición elevada por el abogado de confianza tuvo lugar luego de los alegatos y de haberse anunciado el sentido del fallo. Adicionalmente, no se vulneraron los derechos del actor quien siempre gozó de todas las garantías.

Advirtió que consta en el registro que ni el accionante ni su defensa interpusieron recursos frente a la decisión del juez, pues ante la negativa de conceder la apelación habrían podido acudir a la queja. La tutela no es sede adicional para subsanar su negligencia. LA IMPUGNACIÓN Refiere el actor que el a-quo distorsionó la realidad probatoria porque no es cierto que el Juzgado 146 de Instrucción Penal Militar haya renunciado a su competencia (anexa oficio de dirigido por el titular de ese despacho a la Fiscalía 34 Seccional).

A su juicio, las nulidades pueden ser reclamadas durante la etapa señalada en el fallo impugnado y antes de la audiencia de lectura de fallo. Reitera que no se le permitió recurrir la negativa de declarar la nulidad pedida. ACTUACIÓN ADELANTADA EN LA CORTE Por auto del 22 de abril del año en curso el magistrado ponente dispuso indagar sobre el estado actual del proceso.

Según se constató con el Juzgado de conocimiento la audiencia de lectura de fallo no se pudo llevar a cabo el 15 de abril, por lo que se fijó como nueva fecha el próximo 29 de abril. No se ha interpuesto recurso alguno. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Con apoyo en los antecedentes expuestos la Sala debe determinar si la acción de tutela es el medio idóneo para solicitar la nulidad de la actuación cuando el proceso penal se encuentra en curso. 2.

Cuando el proceso penal no ha concluido y el otro medio de defensa es idóneo para la protección de los derechos, la acción de tutela es improcedente El propósito de la acción de tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración. El Constituyente dispuso que ello tendría lugar siempre que no haya otro medio de defensa o que, aun existiendo, se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio.

En efecto, el amparo tiene un carácter subsidiario, no alternativo. Por ese motivo sólo es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. De manera, pues, que mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario y con mayor razón si aún no ha se surtido la audiencia de lectura de fallo por parte del Juzgado de conocimiento, habrá posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela. 3.

El caso concreto En el registro de la audiencia del 3 de febrero de 2009, cuyo CD se adjuntó con la demanda de tutela, consta que luego de determinar que las víctimas no estaban interesadas en tramitar incidente de reparación, se corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y se fijó fecha para lectura de la sentencia. En torno a la petición de nulidad elevada por el defensor, el juez se abstuvo de resolver por haber culminado el juicio oral y recordó que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ya había resuelto el conflicto de competencia. Le recordó a la defensa la posibilidad de hacer las argumentaciones respectivas ante el Tribunal Superior.

De acuerdo con lo que obra en el expediente todavía no se ha surtido la audiencia de lectura de fallo, por manera que el accionante puede aún intentar lograr la protección de los derechos que reclama al interior del proceso penal, ya sea a través del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado o, de no compartir las apreciaciones que haga el Tribunal Superior, recurriendo la sentencia de segundo grado por vía de casación. Así las cosas, ante la existencia de otros medios de defensa, se confirmará la sentencia cuestionada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 2