CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 41630 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 41630 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 95 Bogotá. D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación ejercida por el apoderado judicial de AURORA RAMÍREZ DE ARAOZ, contra el fallo proferido el 25 de febrero de 2009, mediante el cual la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La accionante ocupa el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá y mediante resolución de 3 de julio de 2008 fue encargada del empleo de Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, el cual ejerció hasta el 15 de septiembre del mismo año, cuando regresó a sus funciones originales. 2.

El 8 de octubre de 2008 solicitó a la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación reconocerle el pago de la diferencia salarial, a la cual considera tiene derecho por haber ejercido, durante el tiempo antes indicado, el cargo de Fiscal Delegada ante un Tribunal Superior, siendo negado ese pedimento según oficio de 10 de octubre de la precitada anualidad, expedido por la Dirección Seccional de Villavicencio, aduciendo que el cargo ocupado no se encontraba en vacancia definitiva. 3.

Que se cancele la diferencia salarial antes referida, constituye la pretensión de la parte demandante. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS La Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Villavicencio solicitó negar las pretensiones de la demanda, tras considerar que le asiste a la accionante la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho y porque, además, no se le ha ocasionado ningún perjuicio, al punto que siempre ha devengado los salarios propios de su empleo inicial.

EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN Por considerar que la parte demandante no realizó el más mínimo esfuerzo por acreditar que la suma dineraria que solicita se le cancele, ostente un nexo de conexidad con su derecho al mínimo vital y atendiendo la existencia de otros medios ordinarios de defensa, el A Quo negó el amparo solicitado. LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión. Señaló, igualmente, que debía concederse el amparo de manera transitoria, “ ordenando la interposición de la correspondiente demanda ordinaria.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub lite, la parte demandante ni siquiera mencionó la presencia de tal tipo de perjuicio y tampoco existe ningún elemento que demuestre que la falta de pago de la diferencia salarial lo ocasione.

Bajo tal escenario, válido resulta reclamarle acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -artículo 85 del Código Contencioso Administrativo-- La posibilidad que tiene de acudir a otros medios de defensa judiciales y la falta de demostración de un perjuicio irremediable, impiden al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M. P. Hernando Herrera Vergara.” Existiendo, entonces, medios idóneos de defensa a los cuales puede acudir y descartando que se presente una necesidad inaplazable de su intervención, el juez de tutela no puede definir el asunto expuesto, mismo que además se enmarca en una discusión legal en la cual la parte demandante se ha trabado con la Fiscalía General de la Nación, respecto del derecho que dice le asiste de obtener el pago de la diferencia salarial, por haber ocupado temporalmente un empleo diferente al suyo.

Estos asuntos, como puede observarse, escapan a la órbita de competencia del juez de tutela y, por ello, deben ventilarse ante las autoridades especializadas, quienes además cuentan con un espacio de mayor garantía para que el debate, legal y probatorio, se surta de manera más amplia y profunda, acorde con la complejidad de los temas propuestos.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 8