CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 41613 A:/ JULIO ABELARDO CERQUERA NARANJO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 41613 A:/ JULIO ABELARDO CERQUERA NARANJO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 113 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, contra el fallo proferido el 23 de febrero de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, a través del cual tuteló el derecho fundamental al debido proceso de JULIO ABELARDO CERQUERA NARANJO. 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1. El 21 de diciembre de 2007 JULIO ABELARDO CERQUERA NARANJO ingresó como miembro activo a la Fuerza Aérea Colombiana, siendo retirado del mismo mediante resolución No. 521 del 1º de octubre de 2008 en forma temporal y con pase a la reserva por no superar el periodo de prueba. 2. Inconforme con la decisión adoptada el 29 de diciembre de 2008 radicó derecho de petición solicitando se motivara la resolución por la cual fue retirado del servicio así como copia de los informes que sustentaron el concepto favorable de la Junta Clasificatoria para su retiro.

De igual forma y en la misma fecha solicitó la revocatoria de la Resolución No. 521 del 1º de octubre de 2008, peticiones que no han sido resueltas. 3. Acude JULIO ABELARDO CERQUERA NARANJO a la acción de tutela en procura de protección a su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera trasgredido por la ausencia de motivación en la resolución mediante la cual fue retirado del servicio, igualmente por la omisión de indicarse que recursos legales procedían en su contra.

2. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior en su decisión concedió el amparo invocado, con dos argumentos fundamentales: i) la resolución a través de la cual se materializaba el retiro por la causal indicada, no consigna una motivación suficiente para concluir la desvinculación inmediata antes del término de vencimiento del período de prueba, a pesar de la interpretación que del artículo 35 del Decreto 1790 de 2000 se pueda realizar; y, ii) que resulta irrefutable -conforme con principios generales de la función pública- que la manifestación de las autoridades -acto administrativo- cuando tiene incidencia en la situación particular de un ciudadano debe indicar si proceden o no recursos en aras de no dejar huérfano al interesado de medios para controvertir el acto que le acarra consecuencias negativas.

Como consecuencia de lo anterior ordenó: “al Comandante de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA que en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de este fallo expida un acto administrativo a través del cual se resuelva la petición presentada por la (sic) accionante siguiendo los derroteros que fueran determinados en este fallo que no son otros que motivarlo y consignar las manifestaciones necesarias para que el mismo pueda ser controvertido.”

3. DEL RECURSO INTERPUESTO El General Jorge Ballesteros Rodríguez, Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana impugnó la decisión del Tribunal argumentando que en el caso en concreto no procedía la demanda de tutela elevada por cuanto el actor contaba con mecanismos idóneos ante la Jurisdicción contenciosa administrativa para atacar el acto administrativo.

De igual manera que el retiro del servicio obedeció el debido proceso establecido para casos como el puesto a consideración conforme con la normatividad aplicable, esto es, el Decreto 1790 de 2000, Arts. 35, 99, 100 y el Decreto 1495 de 2002, art. 12. Finalmente allegó copia de la Resolución No. 100 del 26 de febrero de 2009, mediante la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela y se adicionó la Resolución No. 521 del 1º de octubre de 2008.

4. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El actor inconforme aún con la resolución aditiva, acudió como no recurrente al trámite de impugnación indicado que la resolución de febrero de 2009 desconoce la orden impartida en el fallo, la cual era la nulidad del acto administrativo, motivo por el cual solicita la confirmación al amparo declarado y a la vez se ordene su reintegro al cargo que ocupaba. 5.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, a través del cual fue amparado el derecho al debido proceso de JULIO ABELARDO CERQUERA NARANJO.

De entrada advierte la Corte que se impone revocatoria a la decisión objeto de impugnación por carencia actual de objeto, como pasa a exponerse: La autoridad obligada informó en el trámite del recurso que el fallo fue satisfecho o lo que es lo mismo la orden fue acatada, con lo que fácil es advertir que el amparo -al haberse superado el presunto hecho trasgresor- se torna improcedente por carencia actual de objeto, con la expedición de la resolución No. 100 del 26 de febrero de 2009.

En efecto, el fallo de primera instancia tuteló el derecho al debido proceso en consideración a dos circunstancias particulares -compartidas plenamente por esta Corporación-; de un lado la carencia de motivación de la resolución No. 521, pues a pesar de la facultad del Comandante del la Fuerza Aérea Colombiana para retirar del servicio activo a un miembro antes de finalizar el período de prueba, ello no puede desconocer la obligación de motivar el acto mediante el cual adopte tal determinación en aras de habilitar mecanismos de defensa del afectado con la medida.

Y por el otro, indicar a las personas interesadas los mecanismos jurídicos con los que cuentan para atacar los actos lesivos a sus intereses. De allí que una vez observada la Resolución No. 100, se evidencie que la orden fue atendida por el Comandante, autoridad que adicionó el acto demandado expresando los fundamentos de la decisión adoptada y además señalando de manera expresa en el artículo 4 la procedencia del recurso de reposición en los términos del art. 50 del C.C.A. Entonces, por virtud de lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, que precisa: si estando en curso la tutela –situación que se ofrece hasta tanto se incluya o excluya por la Corte Constitucional en sede de revisión- se dicta la resolución administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, “se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”.

Sobre el tema en reciente decisión señaló la Corte Constitucional: “El fenómeno de la carencia actual de objeto se presenta, en la medida en que el objeto de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien acude al amparo constitucional y éste se extingue al momento en que la vulneración o amenaza cesa, por cualquier causa.

Es decir, es en principio, una finalidad subjetiva. Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos fundamentales del accionante pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia” (T-357 de mayo 10 de 2007). A términos de lo anotado en precedencia -por virtud de la carencia actual de objeto- se ofrece inane en los actuales momentos la discusión en sede constitucional, sin embargo son estás las razones por las que el amparo se ha de revocar.

Finalmente, cabe hacer algunas precisiones respecto de los planteamientos realizados por el demandante, quien dice no encontrarse satisfecho con la determinación adoptada en cumplimento de la decisión, pretendiendo se ordene su reintegro, al respecto resulta necesario hacer claridad en que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que de manera alguna puede suplantar los instrumentos contemplados en la ley para resolver un litigio adjudicado al conocimiento de otra autoridad, siendo esta ahora la nueva intención en su solicitud.

Adviértase cómo el actor cuenta con los mecanismos de la vía administrativa para atacar la nueva resolución e incluso intentar su nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, siendo espacios idóneos para presentar los argumentos que ahora eleva. De igual manera si bien es cierto que en la parte motiva del fallo impugnado se hizo alusión a la nulidad de la resolución del año 2008, en la resolutiva la orden fue clara en cuanto la orden se extendía a expedir un acto administrativo en el cual se resolviera la petición –entendida como el deber de motivar-, dado que la pretensión de revocatoria no fue objeto del debate en sede de tutela.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. - REVOCAR el fallo objeto de impugnación por carencia actual de objeto. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 10