CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 41.591 HOMERO GONZÁLEZ ÁLVAREZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 122. Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil nueve. V I S T O S Decide la Sala la impugnación presentada por ciudadano HOMERO GONZÁLEZ ÁLVAREZ, contra el fallo proferido el 11 de marzo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual le negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 193 Seccional, el Juzgado 28 Penal del Circuito y el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, todos de esta ciudad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de amparo constitucional y los derechos reclamados por el actor fueron consignados en el fallo de primer grado de la forma como sigue: “ 1.- “…Que la Fiscalía 193 Seccional delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, el dieciséis (16) de enero de 2006, le abrió investigación junto a otras personas por el delito de peculado culposo, por haber obtenido dineros de la Registraduría del Estado Civil que estaban destinados a planes de vivienda. 1.2: Manifiesta el demandante que solo conoció la investigación por comentarios de algunos de los sindicados, pues no había tenido conocimiento de la misma, además, aclara que él nunca evadió su responsabilidad pues estuvo plenamente identificado y siempre ha aparecido la misma dirección que reposa en el expediente, sin que obre dentro del plenario notificación o edicto emplazatorio por medio del cual se le convocara a rendir versión libre o en su defecto indagatoria, generando con esto la imposibilidad de ejercer su derecho de defensa. 1-3: A su vez la Fiscalía accionada argumentó, que al accionante le habían entregado como agente independiente de Colseguros, unos dineros público destinados para trámites de vivienda por la suma de $720.000oo millones de pesos, situación que no pudo ser controvertida al no habérsele notificado al mismo la actuación. Aclara también que fue proferida Resolución de Acusación en contra de todos los investigados, siendo acusado por el delito de abuso de confianza agravado, diferente al de estafa imputado al momento de resolver su situación jurídica. 1-4: Resalta el accionante que dentro del proceso que se siguió en su contra siempre estuvo plenamente identificado, pero nunca rindió en forma voluntaria explicaciones para ejercer su defensa, la cual, de haberse ejercido en debida forma, le hubiera otorgado los mismos beneficios concedidos a Carlos Arturo Tirado Muñoz y Antonio José Páez Páez, como empleados públicos y a quienes la Fiscalía los pudo citar para que se defendieran.

En cambio, a él le imputaron actos que no pudo controvertir. 1.5: En lo que respecta al Juzgado veintiocho (28) Penal del Circuito, se constituye una vía de hecho, el no valorar la falta de citación para que pudiera comparecer a rendir indagatoria, para que así pudiera ejercer su derecho de defensa, y sin importar esta situación lo condenó a 44 meses de prisión. 1.6: Manifiesta el actor que ante el Juzgado noveno (09) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, radicó un oficio solicitando se aplicara el artículo 82 (extinción de la acción y la sanción penal), el que no aparece dentro del plenario y por ende no ha sido fallado, cuestión que difiere a la de José Antonio Páez Páez, a quien “una vez más le resuelven su situación jurídica” sin que al actor le resuelvan su petición. Aunado a esto, aparecen dentro del proceso dos memoriales suscritos por el agente del Ministerio Público el trece (13) de mayo y el diecinueve (19) de junio de 1998, en los que solicitaba a la Fiscal que le resuelva la situación jurídica porque los términos están vencidos, según el inciso del artículo 387 del C.P.P. 1.7: Bajo estos presupuestos solicita sean tutelados los derechos fundamentales invocados y, por ende, se ordene al Juzgado noveno (09) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad decrete la extinción de la acción penal por prescripción solicitada el doce (12) de noviembre de 2008 y que no aparece dentro del proceso, y a su vez se compulsen copias ante el funcionario competente para que se investigue a la Fiscalía 193 Seccional”. 2.

Al trámite de la acción, en primera instancia, acudió el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Bogotá, señalando que, en efecto, el actor hizo la solicitud de que se decretara la prescripción de la acción o de la pena, el 13 de noviembre de 2008, la cual fue resuelta el mismo día de responder a la acción constitucional, vale decir, el 3 de marzo de 2009, de manera negativa, ya que no se cumplen los presupuestos legales para el efecto (copia de la decisión se aportó por ese despacho).

En consecuencia, depreca la accionada, se ordene terminar con la vía constitucional invocada, dado que se presenta el fenómeno del hecho superado. 3. La Fiscal 193 Seccional, aduce que no puede entregar ninguna respuesta de fondo, pues, el proceso ya no se halla en esa oficina y apenas se posesionó allí el 18 de octubre de 2008. 4. El Juzgado Noveno Penal del Circuito (despacho al cual le fue asignado el proceso seguido contra el accionante por el juzgado 28 Penal del Circuito, por virtud de que esta oficina pasó a constituirse Juzgado de Conocimiento dentro del sistema acusatorio), envió copia del expediente adelantado contra HOMERO GONZÁLEZ ÁLVAREZ, por el delito de abuso de confianza agravado. 5.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de marzo de 2009, negó la acción de tutela, pues, advirtió que no existió vulneración al debido proceso o derecho de defensa, en lo que toca con el trámite de la investigación y el juicio adelantados contra el accionante, dado que se verificó una actitud diligente de la Fiscalía, encaminada a lograr la comparecencia del sindicado, para lo cual se le citó a la dirección que a su nombre se registraba tanto en la base de datos de la empresa para la cual trabajaba, como en la indagatoria surtida por él en otro proceso penal.

Junto con ello, designó él, ante de que se profiriera la acusación, un defensor de confianza, quien después suministró la nueva dirección del accionante y lo acompañó diligentemente hasta que se emitió la sentencia de primer grado, pero después renunció aduciendo falta de colaboración de su poderdante, el cual, de nuevo nombró otro defensor de confianza, aunque la apelación presentada por este contra la sentencia de condena fue rechazada por extemporánea.

Atinente al derecho de petición, y en concreto a la solicitud de prescripción presentada por el actor ante el Juzgado de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad, observó el Tribunal que ya se había dado respuesta, precisamente cuando se hallaba en curso el diligenciamiento del remedio constitucional, obligando se deniegue lo solicitado, por carencia de objeto. 5.

Exponiendo similares consideraciones a las expuestas en el libelo de tutela, el accionante impugnó el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, agregando que erró el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, al negarse a aceptar la prescripción. Asevera, igualmente, que existe un problema de congruencia en el fallo emitido en su contra, dado que a pesar de que la Fiscalía “ordenaba ” al Juez de Conocimiento que se le condenara por el delito de peculado por apropiación, después “se calificó y se me condenó por el Punible delito de Estafa Agravada”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

De entrada debe decirse que la sentencia objeto de impugnación será íntegramente confirmada, dado que se aviene ella con el sentido propio de la acción residual y subsidiaria utilizada por el actor para discutir lo ocurrido en el proceso penal seguido en su contra y, esencialmente, porque la actuación de los diferentes funcionarios que han intervenido en la investigación, juzgamiento y ejecución de la sanción, ninguna violación de derechos fundamentales ha entrañado, como de manera clara se expuso en la decisión impugnada.

Bien poco tiene que agregarse a lo ampliamente disertado por el Tribunal, y tampoco se hace necesario, para evitar farragosas reiteraciones, detallar las actuaciones procesales que demuestran como el procesado no solo fue oportuna y adecuadamente citado a la investigación, sino que contó siempre con activa defensa técnica, y evidentemente se sustrajo a adelantar en su propio nombre algún tipo de defensa material.

Apenas destacar, de lo juiciosamente señalado por al primera instancia, que la Fiscalía siempre estuvo diligente en el cometido de obtener la comparecencia del procesado, al punto que, cuando verificó un posible error en la dirección suministrada por el denunciante, decidió enmendarlo, citando de nuevo al procesado para indagatoria, ya en el sitio posible de su ubicación. Y, cualquier duda respecto al conocimiento o no que pudiera tener el accionante respecto del trámite penal seguido en disfavor suyo, se despeja cuando concluyentemente acude él, antes de que fuese calificado el mérito de la instrucción, dando poder a un profesional del derecho de su confianza en aras de que lo asistiese allí. Así se demuestra que las citaciones sí llegaron a su destino, pero fue decisión propia del accionante sustraerse de cualquier intervención directa, para cuyo efecto estimó mejor dejar en manos del defensor designado la protección de sus intereses.

Mal puede alegar ahora el accionante, entonces, que se le impidió explicar su actuación para obtener beneficios que supuestamente otros recibieron, cuando patente aparece en el plenario examinado, que nada impedía, dado su oportuno conocimiento de la investigación, acudir en aras de que se le recabara la correspondiente indagatoria, así erigida en medio de defensa judicial, o incluso se escucharan sus manifestaciones en la audiencia de juzgamiento.

De similar manera, la aseveración atinente a la ausencia de defensa técnica se cae de su propio peso una vez se evalúa que, al contrario de lo significado por el impugnante, su defensor de confianza sí ejerció sus funciones de forma activa, notificándose de todas las decisiones o traslados trascendentes y presentando las correspondientes alegaciones, como así se detalló por el tribunal.

Cosa diferente es que esa intervención activa no tuviese eco ante los funcionarios de instancia, pues, ya suficientemente se tiene establecido que la función del abogado opera de medio y no de fin, además que, cabe resaltar, esa labor se limita profundamente, si lo pretendido alegar es inocencia, cuando el mismo procesado se niega a ofrecer su explicación de los hechos.

Finalmente, a la inexistencia del defecto procedimental absoluto alegado por el impugnante, se suma el evidente yerro que consigna su escrito impugnatorio cuando, para soportar su tesis de incongruencia del fallo, anota que fue acusado y condenado por el delito de estafa. Si se miran bien las piezas procesales pertinentes, fácil se aprecia que la resolución de acusación emitida en contra de HOMERO GONZÁLEZ ÁLVAREZ, por la Fiscalía, el 22 de noviembre de 2000, lo fue por el delito de abuso de confianza agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Y, con absoluta congruencia, el fallo reitera este como el delito ejecutado por el acusado GONZÁLEZ ÁLVAREZ. Por lo demás, el examen de lo ocurrido y, en especial, de la particular intervención atribuida al accionante, permite apreciar completa consonancia con esa delimitación típica, pues, el dinero a él entregado en su calidad de intermediario de la compañía de seguros, a fin de pagar las pólizas tomadas por el cliente, fue objeto de apropiación, sin que en su totalidad llegara a las arcas de la aseguradora.

Al efecto, el inciso primero del art. 358 del decreto Ley 100 de 1980, vigente para el momento de los hechos, establecía: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en…. ” No se duda que existe, efectivamente, una clara coincidencia entre ese comportamiento descrito en la norma y lo endilgado al procesado, así que tampoco puede tener buena fortuna la propuesta del impugnante en el sentido que pudo materializarse algún tipo de defecto sustantivo en el actuar de la justicia. Parece aludir el accionante, en este mismo orden de ideas, a lo ocurrido en la audiencia de juzgamiento, cuando el Fiscal pidió que además del delito atrás relacionado, se le condenara a título de determinador del ilícito de peculado por aplicación oficial diferente.

Esa propuesta, sin embargo, no tuvo eco en el juzgado, dado que, precisamente para respetar el principio de congruencia, advirtió que se trataba de hechos no consignados en la resolución de acusación, motivo suficiente para emitir la sentencia solo por el punible de abuso de confianza. Ostensible surge, de lo anotado, que lejos de perjudicarse al impugnante, se le favoreció con la decisión del fallador.

Por último, cabe señalar al accionante, que si considera errada o contraria a derecho la decisión del juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que recientemente negó su solicitud de prescripción, lo correcto jurídicamente no es acudir al mecanismo residual y subsidiario de la tutela, sino hacer uso de los recursos de impugnación existentes al interior del proceso penal ahora en ejecución. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1247636078.doc