CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41581 Acta N°4 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por NELSON ANTIDIO GUERRERO MUÑOZ, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra el MINISTERIO DEL TRABAJO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y el CONSORCIO PROSPERAR.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que la esposa del accionante, María Esperanza del Socorro Mejía, ya fallecida, se desempeñó por más de 20 años como madre comunitaria, encontrándose afiliada al Instituto de Seguros Sociales en Pensiones, en el régimen de prima media, bajo el régimen de subsidio pensional administrado por el Consorcio Prosperar.

Afirma la parte actora que cuando la señora Mejía cumplió los 65 años el Ministerio de la Protección a través del Consorcio Prosperar dejó de otorgar el subsidio de pensión, a pesar de que seguía laborando como madre comunitaria, programa administrado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Que debido a esta circunstancia su esposa interpuso acción de tutela, mediante la cual, el 20 de septiembre de 2010 se ordenó al Consorcio Prosperar reactivar la afiliación al “programa de subsidio al aporte de pensión”.

Que a pesar de que la tutela fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el Consorcio Prosperar no ha dado cumplimiento al referido fallo. Que el 23 de febrero de 2012 su esposa falleció sin que se hayan efectuado los aportes pensionales al ISS, hoy Colpensiones, por parte del Consorcio Prosperar. Que el accionante elevó derecho de petición ante las entidades accionadas, donde solicitó que se proceda a efectuar las cotizaciones por concepto de aportes a pensión al ISS, desde el 1 de mayo de 2008 y hasta la fecha de fallecimiento, 23 de febrero de 2012.

En el evento de que no se efectúen los aportes de pensión se otorgue al suscrito una pensión de sobrevivientes, a partir del 24 de febrero de 2012. Que el Consorcio Prosperar manifestó que “ esta administración en ningún caso contempla disponer unilateralmente de los recursos del Fondo, en consecuencia, el Consorcio debe solicitar autorización de pago al Ministerio de Trabajo para disponer de los mismos.” Que el Ministerio del Trabajo manifestó que en ningún momento estuvo involucrado en la acción de tutela para ejercer la representación judicial, a pesar de que la disposición de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional compete a esta entidad y no al Consorcio.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social no ha dado respuesta al derecho de petición. Que al no efectuarse los aportes pensionales, esto imposibilita que Colpensiones otorgue la pensión de sobrevivientes al accionante, que cuenta con más de 80 años de edad; persona de la tercera edad que goza de una protección constitucional reforzada y no tiene medios económicos para una digna subsistencia. Por todo lo anterior, solicita que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

Que en consecuencia se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio del Trabajo y al Consorcio Prosperar procedan en el término de las 48 horas a reconocer una pensión de sobrevivientes a favor del accionante, a partir del 24 de febrero de 2012 o en su defecto proceda a efectuar las cotizaciones por concepto de aportes a pensión al ISS, hoy Colpensiones, de la señora María Esperanza del Socorro Mejía, desde el 1 de mayo de 2008 hasta la fecha de su fallecimiento el 23 de febrero de 2012.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 23 de noviembre de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la acción de tutela, vinculó al ISS y ordenó el traslado de rigor. Dentro del término, el Consorcio Prosperar señaló que consultada la base de datos del Fondo de Solidaridad Pensional, el actor se encuentra afiliado, ingresando como beneficiario al programa al Adulto Mayor desde el 1° de abril de 2009, encontrándose a la fecha como beneficiario activo y habiendo cobrado todos los subsidios otorgados por el PPSAM.

Agregó, que en relación con el caso de la señora María Esperanza del Socorro Mejía, le fue informado al accionante mediante comunicación CE01400 del 14 de mayo de 2012, que la mencionada estaba incursa en la causal de pérdida de subsidio, de acuerdo al artículo 29 de la Ley 100 de 1993 y los documentos Conpes que determinan que el período máximo para recibir el subsidio será hasta cuando el beneficiario haya cumplido 65 años de edad y no cumpla los requisitos para acceder a una pensión de vejez.

Mencionó que el Ministerio de Trabajo, antes Ministerio de Protección Social, mediante comunicación del 24 de septiembre de 2012, enviada al accionante y de la que tuvo conocimiento el Consorcio, le comunicó al actor que ni el Ministerio ni el Consorcio cuentan con soporte legal que permita autorizar la afiliación al programa subsidiado de aporte a pensión para la cónyuge del actor después de haber cumplido los 65 años de edad, a sabiendas de estar en la causal de pérdida del beneficio del subsidio.

Añadió, que lo solicitado mediante la presente acción de tutela resulta improcedente, por cuanto el Consorcio Prosperar no es una administradora de Fondos de Pensiones y por lo tanto en ningún caso se encuentra dentro de sus competencias el reconocimiento o pago de pensiones, así como tampoco llevar la relación de las cotizaciones de ninguna persona ni efectuar equivalencia de los aportes efectuados por ninguno de los beneficiarios del programa.

Mediante fallo del 5 de diciembre de 2012, se puso fin a la primera instancia tutelando el derecho fundamental de petición al accionante, para lo cual ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social que, en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dé respuesta de fondo de manera clara, precisa y congruente a lo solicitado por el actor en el derecho de petición formulado el día el 19 de abril de 2012.

Para ello consideró, en síntesis, que el actor solicita que se ordene a las accionadas: 1. Efectuar las cotizaciones correspondientes a su esposa fallecida por concepto de aportes a pensiones al ISS, respecto de lo cual se consideró que este aspecto ya fue objeto pronunciamiento al decidirse la tutela interpuesta por la cónyuge del accionante y para su cumplimiento contaba con otro mecanismo, como lo es el incidente de desacato. 2.

Que se reconozca el derecho a la pensión de sobrevivientes, frente a lo cual señaló el a quo que no es factible acudir a la acción constitucional para resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de pensiones, ya que su naturaleza es estrictamente legal, existiendo las acciones pertinentes ante la jurisdicción competente, a las cuales puede recurrir el accionante si considera que se le han vulnerado sus derechos. 3.

Que se dé contestación al derecho de petición, frente a lo cual el Tribunal precisa que de la revisión al expediente se observa que no existe prueba documental de que el Ministerio de Salud y Protección Social hubiera dado contestación al derecho de petición presentado por el actor el 19 de abril de 2012. En consecuencia, se ordena que emita una respuesta de fondo, clara y precisa a la petición impetrada por el accionante.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó, señalando que la decisión del Ministerio del Trabajo y el Consorcio Prosperar de suspender el subsidio a la pensión es una vía de hecho, por cuanto el subsidio a las madres comunitarias está establecido en la ley, que ha sido desconocida de manera flagrante por las accionadas.

Que si bien existe un fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Pasto, este solo involucra al Consorcio Prosperar, quien manifiesta no haber podido cumplir con la orden judicial, por cuanto el Ministerio del Trabajo no ha autorizado el cumplimiento del referido fallo, por lo cual el accionante elevó derecho de petición, pero el Ministerio insiste en seguir vulnerando el derecho a la seguridad social con el argumento de que fue parte en la tutela.

Que a pesar de que el Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Salud y la Protección Social no contestaron la acción se falló a su favor sin tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991. Que los derechos de la persona de la tercera edad priman frente a los de rango simplemente legal. IV. CONSIDERACIONES En el presente caso, aspira la parte actora que por vía de tutela se ordene a las entidades accionadas que procedan en el término de las 48 horas a reconocer una pensión de sobrevivientes a su favor, a partir del 24 de febrero de 2012, o en su defecto procedan a efectuar las cotizaciones por concepto de aportes a pensión al ISS, hoy Colpensiones, de la señora María Esperanza del Socorro Mejía, desde el 1 de mayo de 2008 hasta la fecha de su fallecimiento el 23 de febrero de 2012.

Sin embargo, tales peticiones resulta improcedentes, porque lo que realmente plantea el actor es un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, dada la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, pero “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción, si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Las aspiraciones del tutelante no pueden recibir amparo por parte del juez constitucional, dado que entrañan discusiones de naturaleza legal y de contenido patrimonial; de modo que el debate en torno al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, o en su defecto sobre la realización de las cotizaciones de acuerdo con el subsidio pensional que le correspondía a la cónyuge del accionante deberán suscitarse por el procedimiento idóneo.

Ahora bien de la documental allegada al expediente no se observa que se haya promovido incidente de desacato para hacer cumplir el fallo de tutela adelantada por la esposa del accionante, mecanismo que es idóneo y eficaz para tal fin. De otra parte, del análisis del asunto no se observa la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio.

Lo anterior, porque como en muchas ocasiones esta Sala lo ha sostenido, para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.

Además de la respuesta del Consorcio Prosperar se observa que, según la base de datos del Fondo de Solidaridad Pensional, el actor se encuentra afiliado como beneficiario del programa al Adulto Mayor desde el 1° de abril de 2009, encontrándose a la fecha como beneficiario activo y habiendo cobrado todos los subsidios otorgados por el PPSAM.

De donde se advierte que no se encuentra desprotegido en su mínimo vital. Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela instaurada por NELSON ANTIDIO GUERRERO MUÑOZ, contra el MINISTERIO DEL TRABAJO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y el CONSORCIO PROSPERAR.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS