República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 41579 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Tutela No. 41579 Acta No. 3 Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el accionante GUSTAVO ADOLFO CAICEDO contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 28 de noviembre de 2012, dentro de la acción de tutela que promoviera en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.

I -.

ANTECEDENTES 1. El accionante interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la asociación sindical, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, los cuales considera le fueron vulnerados por las entidades accionadas. Afirma que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la convocatoria 01 de 2005, a fin de proveer empleos de carrera administrativa en los cargos que a la fecha se encontraren vacantes, a raíz de ello el Municipio de Santiago de Cali reportó 45 para el cargo Auxiliar Administrativo Código 407 grado 05.

Señala que fue nombrado en provisionalidad para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407-07 en el Municipio de Santiago de Cali, del cual tomó posesión el día 1º de diciembre de 2006. Sin embargo, contrariando las normas del concurso, la entidad empleadora reportó a la CNSC el cargo que ocupaba a sabiendas que para ello se requería de una nueva convocatoria, lo cual a la fecha no se ha realizado.

Explica que la anterior situación conllevó a que fuera declarado insubsistente “ para poder nombrar en periodo de prueba a los beneficiados con la convocatoria 001 de 2005 ”, situación que se materializó con la expedición del Decreto 411.0.20.0587 del 22 de agosto de 2012, en donde es nombrada en periodo de prueba la señora Maritza Barrera Montenegro.

Finalmente aduce que es miembro fundador del sindicato de trabajadores provisionales del Municipio de Santiago de Cali. Se duele el accionante de las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, pues en su sentir, los cargos que no fueron sometidos a concurso con la convocatoria 01 de 2005, deben mantener sus nombramientos provisionales hasta que se surta una nueva convocatoria, pues solo se puede aplicar la lista de elegibles a aquellos cargos que se encontraban en vacantes a la fecha de la mencionada convocatoria.

Ello sin dejar de lado que se desconoció su condición de miembro fundador del sindicato de trabajadores provisionales del Municipio de Santiago de Cali. Por lo anterior, solicita al juez de amparo tutelar los derechos fundamentales deprecados y, como consecuencia de ello, se ordene la suspensión del acto administrativo 411.0.20.0587 del 22 de agosto de 2012, así como su reintegro al cargo que venía ocupando “ hasta tanto no se convoque a concurso de meritos con el debido proceso”. 2.

Mediante providencia calendada de 28 de noviembre de 2012, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI negó la protección peticionada. Para ello consideró, en síntesis, “…que la acción impetrada, es improcedente como quiera que este mecanismo no está diseñado como una alternativa de los mecanismos ordinarios que el legislador estableció para regular o declarar derechos, que en este caso serían los diseñados por la jurisdicción contencioso administrativa, o en su defecto el Fuero sindical, ello como quiera que el accionante asevera ser directivo sindical ”. 3.

Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó a través de escrito visible a folios 164 a 166 del cuaderno principal, recurso que sustenta poniendo de presente que en su criterio no existen mecanismos legales que le permitan la protección procurada por cuanto la acción especial de fuero sindical, que es a su juicio la que resulta procedente, no contempla medida provisional alguna y con ello la posibilidad de conjurar un perjuicio irremediable.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, las pretensiones del amparo constitucional se encuentran encaminadas a dejar sin efectos el Decreto No. 411.0.20.0587 de agosto 22 de 2012, por medio de la cual fue declarado insubsistente el peticionario en el cargo que ocupaba de Auxiliar Administrativo, código 407, adscrito a la administración central del Municipio de Santiago de Cali y obtener su reintegro, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles por haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto.

Como basamento para tal pedimento expone dos razones a saber, la primera, que el cargo que ocupaba no podía ser incluido en la convocatoria 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, toda vez que ésta se encontraba dirigida era para las vacantes existentes al momento de su creación, mas no para las que surgieran con posterioridad y, la segunda, que se le está desconociendo su derecho a la asociación sindical por cuanto es “ miembro fundador del sindicato de trabajadores provisionales del municipio de Santiago de Cali ”SINPROV”.

Sobre el particular, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Esta Sala de Casación Laboral, en acción de tutela, cuyos argumentos fácticos y jurídicos son similares a los aquí expuestos, señaló: “Son tres las razones que soportan la improcedencia de la petición de amparo en el presente caso y que llevan a la Corte a confirmar la decisión emitida en la primera instancia: i) la acción de tutela resulta improcedente para controvertir los actos de carácter general, impersonal y abstracto, a través de los cuales se estructuran concursos de méritos; ii) tampoco es el escenario para debatir la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, obtener su reintegro o disponer el pago de indemnizaciones, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; iii) y, por otra parte, el retiro de la actora no tiene una relación causal con su condición de madre cabeza de hogar o aforada sindical, sino que responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, de manera que no se dan los presupuestos para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

“En primer lugar, se debe reseñar que la estructuración del concurso de méritos impulsado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, específicamente en lo que tiene que ver con la posibilidad de hacer uso de las listas de elegibles para suplir cargos afines a los que inicialmente estaban previstos, se plasma en actos de carácter general, impersonal y abstracto, frente a los cuales no resulta procedente la acción de tutela.

En ese sentido, no resulta viable atender la petición de la actora de que se desatiendan las normas del concurso y se niegue la posibilidad de proveer el cargo que desempeña con las listas de elegibles conformadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil. “En segundo lugar, en todo caso, para la Corte resulta claro que la petición involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen.

En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Igualmente, de acuerdo con la misma norma “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” “En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para obtener la rehabilitación de los derechos reclamados por la actora, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que terminó su nombramiento, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de normas legales o la existencia de falencias de motivación. “Paralelo a lo anterior, la condición de la actora como fundadora de una organización sindical y la posible vulneración de la garantía de fuero sindical deben ser examinadas por el juez laboral, a través del proceso especial diseñado para tales efectos. ” (Rad.

T-34094. 17-08-2011). Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión de la administración que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.

Debe señalarse, con respecto a la presunta falta de eficacia del proceso especial de fuero sindical aludida por el accionante, y que sustenta bajo el entendido de que en dicho trámite no existe la posibilidad de reclamar una medida provisional, que ese argumento no basta para justificar la intromisión del juez de tutela en un asunto que deben adelantarse a través del procedimiento previsto en la ley.

De conformidad con lo indicado en precedencia, es claro que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asiste o no derecho al peticionario al reintegro reclamado, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya a la juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la confirmación de la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 28 de noviembre de 2012, dentro de la acción instaurada por GUSTAVO ADOLFO CAICEDO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 2