CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 41568 A/: LUIS ALBEIRO RIVERA MONTAÑA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 41568 A/: LUIS ALBEIRO RIVERA MONTAÑA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 113 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 10 marzo de 2009 por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual concedió la acción de tutela invocada por LUIS ALBEIRO RIVERA MONTAÑA frente al derecho al debido proceso, interpuesta en contra del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a cuyo trámite se vinculó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Ejército Nacional.

ANTECEDENTES

1. LUIS ALBEIRO RIVERA MONTAÑA ingresó como soldado bachiller al Ejército Nacional el 25 de julio de 1998, incorporándose posteriormente en marzo de 1999 a la Escuela de suboficiales ascendiendo hasta el rango de sargento segundo, grado que ostenta a la fecha. 2. En el año 2006 RIVERA MONTAÑA comenzó a ver deteriorada su salud mental por estados de ansiedad, depresión y agresión contra otros y contra sí mismo, lo cual motivo la concesión de vacaciones y al mismo tiempo su valoración médica siquiátrica diagnosticándosele estrés postraumático, trastorno de ansiedad y depresión mayor grave; recomendándosele el no porte de armas de fuego ni la realización de turnos nocturnos, razones por las cuales fue asignado a funciones administrativas en el Batallón Nueva Granada de Barrancabermeja. 3.

EL 1º de de noviembre de 2006 se llevó a cabo Junta Médica Laboral en la Dirección de Sanidad -Acta No. 15651- en la que se determinó que el actor padecía trastorno de ansiedad no especificado de tratamiento con medicamentos. 2). Trastorno de estrés postraumático no sicótico tratado por psiquiatría, nuevamente se recomendó el no uso de armas y continuar con tratamiento, al evaluarse una disminución de la capacidad laboral del 20.81%, teniéndose que reubicar en labores administrativas. 4.

Insatisfecho con el resultado de la Junta Médica peticionó la convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, la que fue autorizada el 26 de diciembre del mismo año y citada para el 22 de febrero de 2007. Luego de realizado reconocimiento al petente se aplazó la adopción de la decisión por 6 meses en vista de la necesidad de la práctica de diferentes exámenes –pruebas-. 5.

En julio de 2007 fue trasladado el accionante al Batallón de Sanidad con sede en esta ciudad y en septiembre de 2008 fue enviado al Hospital Cazadores en San Vicente del Caguán por dos meses y medio, regresando en diciembre, fecha en la cual se enteró que el Tribunal Médico ya había adoptado una decisión sobre su caso. 6. El 10 de abril de 2008 se reunió el referido Tribunal sin la presencia del interesado, resolviendo archivar el caso en aplicación del art. 34 del Decreto 094 de 1989, al entender que el demandante había renunciado a su pretensión. 7.

Acude LUIS ALBEIRO RIVERA MONTAÑA a la acción de tutela en busca de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, trabajo, salud y seguridad social, arguyendo que el Tribunal adoptó una decisión desconociendo su estado de salud pues aún no ha presentado mejoría alguna. Agrega que la misma procede a dar por sentado una situación que no es cierta con base en una historia clínica incompleta y consignando falsedades tales como su comparecencia y la de su esposa, cuando no tuvo la oportunidad de conocer, archivándose las diligencias en desconocimiento de sus garantías, pues no se consideró que había sido trasladado de Batallón. Finalmente, que la decisión afecta sus derechos al trabajo y la seguridad social pues está en riesgo de perder su empleo del cual se deriva su sustento y el de su familia.

EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 10 de marzo de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal amparó el derecho fundamental al debido proceso del actor y denegó los restantes, bajo un puntual mandato: “… en aras de establecer los derechos del accionante, aparece jurídicamente procedente conceder el amparo constitucional invocado por LUIS ALBEIRO RIVERA MONTAÑA y en consecuencia, ordenar al TRIBUNAL MEDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLÍCIA, que en el término improrrogable de cinco (5) días siguientes a la notificación de ésta decisión, proceda a declarar la nulidad de todo lo actuado dentro de la actuación No. 3083-3320 seguida al aquí demandante, a partir, inclusive, de la citación al mismo, para que se le practique dicha diligencia en debida forma, y se continúe con el derrotero procesal, brindando a aquél la posibilidad de asistir en compañía de un apoderado (si lo designa) o uno de oficio, y con un médico que le ayude en su intervención, permitiéndosele ejercer sus derechos, dentro de los que se encuentra aportar y solicitar pruebas. ” Lo anterior en atención al artículo 28 del Decreto 094 de 1989, que establece la obligatoriedad de la asistencia, apoderado o defensor de oficio a la sesión del Tribunal Militar.

LA IMPUGNACIÓN Al no haberse considerado la respuesta allegada al trámite por extemporánea, la Asesora jurídica del Tribunal Médico Laboral impugnó el fallo, indicando que no es cierto que la ausencia de notificación o la inasistencia del interesado a la sesión de esa entidad viole derechos fundamentales, dado que conforme con la normatividad a aplicar, esto es, el Decreto 094 de 1989 no están previstas dichas condiciones; de igual forma que el artículo 34 contempla el archivo de la actuación ante el incumplimiento en el proceso de exámenes y pruebas, tal y como aconteció en el caso bajo estudio.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual fue amparado el derecho al debido proceso de LUIS ALBEIRO RIVERA MONTAÑA. De entrada advierte la Corte que hay lugar a confirmar la decisión de amparo impartida por el a quo, pero con argumentos diferentes que ameritan la modificación de la orden impartida.

La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

De allí que sea necesario evaluar en cada caso particular los requisitos generales y específicos para su procedencia y determinar si es preciso la adopción de medida alguna que garantice la protección de derechos a favor de quien acude al mecanismo constitucional. En efecto, en los hechos denunciados en la demanda de tutela se evidencia la trasgresión al derecho al debido proceso del actor, pero no –como lo argumenta el Tribunal a quo- por ausencia de notificación al mismo o su inasistencia, sino por aplicación indebida de la norma señalada por el Tribunal Médico Laboral dada la inexistencia de sustento fáctico.

El artículo 34 del Decreto 094 de 1989, establece: “Incumplimiento en el proceso de exámenes y pruebas. Cuando el proceso de exámenes ordenados para efectos de Junta y Tribunal Médico, se viere interrumpido por más de (30) días sin causa justificada, por parte del interesado, se entenderá que renuncia a los derechos que pretendía defender y se procederá a archivar el expediente, previa constancia del mismo sobre tal incumplimiento.” Esta norma consagra una presunción de renuncia tácita a la pretensión elevada y opera cuando el peticionario se sustrae injustificadamente del cumplimiento de exámenes o pruebas que se ordenen le practicar.

Efectivamente en el caso en comento, se suspendió la adopción de una decisión por el Tribunal por el término de seis meses en aras de establecer un diagnóstico de psiquiatría definitivo, tiempo en el cual el actor debía continuar con el tratamiento ordenado en aras de verificar su estado de salud; tratamiento que efectivamente no abandonó -como se evidencia de las pruebas obrantes en el expediente de tutela- estando continuamente bajo la supervisión médica.

Caso diferente fue que ante los traslados de Batallón –los cuales se presume no conocía el Tribunal accionado- no se allegó prueba efectiva de ello. Repárese cómo el Tribunal ofició al Comandante del Batallón de Servicios No. 5 “Mercedes Abrego” de Bucaramanga, solicitándole enviara concepto definitivo por el servicio de psiquiatría del calificado, allegándose el 17 de marzo de 2008 el oficio del Hospital Militar Regional Bucaramanga No. 0408 del 10 del mismo mes donde se informa que revisados los archivos de Historias Clínicas y planillas de atención se evidencia que la última atención fue realizada el 30 de enero de 2007 de igual forma nos envía copias de la planilla del 27 de julio de 2007 donde no asistió a la consulta por tanto no es posible allegar el concepto solicitado.

Se desconoció así que la imposibilidad de remitir dicho concepto no obedeció al abandono del tratamiento sino al traslado del actor a la ciudad de Bogotá en donde fue continuado, hecho del cual no fue enterado el ente médico y de allí que haya surgido la desinformación que originó la aplicación de la norma aducida. Fue –sin duda- la circunstancia anotada el motivo de la concesión del amparo deprecado al ser un hecho excepcional que amerita la reevaluación de la situación del accionante, pues se reitera no es posible aplicar la presunción cuando ella no es imputable a la desidia de aquél sino a los traslados de que fue objeto -que son determinaciones adoptados por autoridad de la Institución Militar y a las cuales se tienen que atener sus miembros- eventos desconocidos por el Tribunal y que no fueron informados a tiempo por quien tenía la posibilidad de hacerlo –el Comandante del Batallón oficiado-.

De allí que no sea entonces, la falta de enteramiento de la fecha a celebrar la segunda reunión del Tribunal como fue plasmado en el fallo de tutela de primera instancia –como lo alegó la impugnante- o que hace viable la tutela, sino la ausencia de diligencia en la comprobación de los hechos subsumidos en el artículo tantas veces citado y que faculta el archivo del caso sometido a análisis.

Súmase a lo anterior que pese a la existencia de mecanismos ante la jurisdicción contenciosa administrativa con los cuales atacar la decisión del Tribunal Médico, ellos para el caso en comento no resultan eficaces, pues se evidencia que la pretensión básica del actor con el ataque al concepto rendido por la Junta Médica Laboral objeto de revisión por el Tribunal es la determinación de una posible pensión por invalidez, la cual se vería ostensiblemente retardada de acudir a tales acciones, pues no es un hecho novedoso que las mismas son dispendiosas y demoradas, lo cual podría ocasionar un daño irremediable que puede preverse mediante este instrumento.

Por otra parte y al no evidenciarse trasgresión a los demás derechos fundamentales anotados por el actor en su demanda se procederá a la confirmación de su denegación. Finalmente, esta Sala no comparte -como se había indicado al inicio de este acápite- la orden impartida en la decisión impugnada, razón por la cual se modificará ordenándose dejar sin efecto la decisión de archivo consignada a folio No. 262-09 del Libro de Tribunales Médicos de fecha 10 de abril de 2008, para que en su lugar se proceda dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo a convocar nuevamente al Tribunal Médico Laboral para el estudio del caso No. 3083-3320, debiendo tener en cuenta para la aplicación del art. 34 del Decreto 094 de 1989, si los periodos de interrupción en el tratamiento han obedecido a circunstancias ajenas a la voluntad del actor, como traslados dispuestos por sus superiores, debiéndose además allegar copia integral de la historia clínica del actor o concepto definitivo del último médico tratante, para adoptar la decisión a que haya lugar.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR la orden impartida en el numeral segundo de la decisión de primera instancia en los términos indicados en la parte motiva. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo restante el fallo objetado. TERCERO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. CUARTO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase hoja No. 3 del Acta del Tribunal Médico Laboral. Caso 3083-3320, del 10 de abril de 2008. PAGE 13