República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41557 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 41557 Acta No. 02 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). Se resuelve la impugnación interpuesta por MARÍA YINETH SALAS CELIS, como de agente oficioso de SANTIAGO DAVID SÁNCHEZ SALAS, contra el fallo de 30 de noviembre de 2012 proferido por la Sala Primera de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el trámite de tutela que promovió contra el DISTRITO MILITAR N° 42 NOVENA ZONA DE RECLUTAMIENTO MILITAR DE NEIVA, COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA DE SELVA N° 49 “S1.

JUAN BAUTISTA SOLARTE OBANDO”, a la que fueron vinculados el MINISTERIO DE DEFENSA y EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES La accionante, obrando en la condición de agente oficiosa de su hijo Santiago David Sánchez Salas, pidió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al habeas data, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y “ demás derechos fundamentales concordantes que no estén aquí contemplados”. Expuso que es madre cabeza de familia, que su hogar lo conforman su hija Daniela de 12 años y su hijo Santiago de 18 años, quienes viven en la comuna 1 de Neiva (Huila); que su hijo estaba validando el bachillerato los días sábados y cursando el grado 11, pendiente de graduarse el 30 de noviembre de 2012, en el Colegio Gabriel García Márquez, del cual anexa constancia; que el 31 de octubre de 2012, se presentó al Distrito Militar N° 42 Zona de Reclutamiento de Neiva e informó su condición de estudiante y su limitación física por desviación del ojo izquierdo que le resta visibilidad, que el 2 de noviembre de 2012 fue trasladado en avión desde el aeropuerto de Neiva hacia el Batallón de Infantería de selva N° 49 “ S1.

Juan Bautista Solarte Obando” la Tagua – Putumayo, lugar en el que se encuentra actualmente. Refirió que esa actuación desconoce el artículo 10° de la Ley 48 de 1993, por medio del cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, violan el derecho al debido proceso, pues fue reclutado en forma irregular y sin permitirle graduarse para obtener la condición de soldado regular.

Por lo anterior, solicitó ordenar el desacuartelamiento inmediato y urgente de su hijo, para que se pueda graduar y se de cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 48 de la Ley 48 de 1993; el traslado en avión desde el Batallón de Infantería, donde se encuentra, a la ciudad de Neiva, y que sea incorporado una vez sea bachiller previa prueba de aptitud física.

TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto de 20 de noviembre de 2012 la Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva avocó el conocimiento, y ordenó vincular al Ministerio de Defensa y al Ejército Nacional, para que ejerciera su derecho de defensa y de contradicción. El Jefe de Planes Distrito Militar N° 42 de la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas Novena Zona de Reclutamiento explicó que las actuaciones realizadas en reclutamiento antes de la incorporación son competencia del Distrito Militar y se encuentran reglamentadas por la Ley 48 de 1993, y que a través de la Dirección de reclutamiento y control reservas del ejército, se realiza el planeamiento y direccionamiento a nivel nacional de la forma como se llevara a cabo la definición de la situación militar de los “ciudadanos varones cada año, designando a través de las zonas de reclutamiento, unos distritos militares adscritos en un territorio determinado para iniciar el proceso de inscripción y valoración del personal a definir su situación militar”.

Precisó que en el caso en cuestión, las autoridades de reclutamiento realizaron el proceso de inscripción con antelación, por tratarse de una persona mayor de edad, y que de acuerdo con el artículo 14 de la ley 48 de 1993 “ Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.

Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haber dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que establezca la ley”; que una vez inscrito fue valorado “sicofísicamente por médico, odontólogo y sicólogo resultando apto para el servicio militar, según lo ordenado en el artículo 16 de la Ley 48 de 1993”.

Agregó que una vez resultan aptos para prestar el servicio militar, son informados de las causales de exención consagradas en la ley, para que manifiesten si están incurso de alguna causal o lo “ demuestre sumariamente”; que una vez revisado el expediente del soldado no existe documento en el que informara que se encontraba adelantando estudios o que tuviera alguna inhabilidad médica; por ello al resultar apto, fue incorporado por una Unidad Táctica (Batallón), momento a partir del cual pasó a ser responsabilidad del Batallón de Infantería de Selva N° 49 “ Juan Bautista Solarte Obando”, en la Tagua Putumayo, a la que fue remitida la presente acción (folios 27 y 28).

La Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en sentencia de 30 de noviembre de 2012, denegó por improcedente el amparo, al considerar que la accionante “no probó ni motivó las razones por las cuales el afectado está imposibilitado para instaurar acción constitucional, pues se observa que es una persona que ha adquirido la mayoría de edad (ver folio 8), lo cual demuestra que es una persona capaz y apta para tomar sus propias decisiones en la capacidad de ejercicio”.

“ (…) circunstancia que torna improcedente la acción de tutela, ya que solo procede la agencia oficiosa en el evento que el hijo se encuentre en estado de indefensión, pues de lo contrario se estaría controvirtiendo el fin de la voluntad de la persona” (folios 30 a 37). La accionante impugnó, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela; señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que Santiago David Sánchez Salas no pudo presentar la acción de tutela por encontrarse en el Batallón de Selva La Tagua en el Departamento del Putumayo, y en entrenamiento para jurar bandera, sin que pueda salir; que demostró dicha condición al manifestar el lugar en el cual se encontraba su hijo, y por esta razón actuó en su nombre, por lo que debió atenderse su afirmación la que además realizó bajo juramento (folios 48 a 52).

SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Los derechos de una persona pueden ser agenciados por terceros, siempre que se manifieste actuar en tal sentido y que se entienda la imposibilidad de hacerlo directamente; en el sub-lite quien dice proceder como agente oficiosa afirmó que el tutelante se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería de Selva N° 49 “ Juan Bautista Solarte Obando”, en la Tagua (Putumayo), lo que le imposibilita interponer la acción por sí mismo, situación que se compadece con lo previamente expuesto, ya que Santiago David Sánchez Salas tiene una limitación material, condición que legitima a la accionante, para interponer la presente tutela.

Ahora bien, el servicio militar obligatorio está determinado, entre otras, por las leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001. La primera establece que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato quienes deberán definirla cuando obtengan el título de bachiller, obligación que únicamente cesará a los 50 años de edad (Art. 10); la duración del servicio “ bajo banderas” tendrá una duración de 12 a 24 meses, lo que depende de la modalidad de servicio prestado, es decir, ya sea como soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o soldado campesino (Arts. 11 y 13).

Por su parte el artículo 2° de la Ley 548 de 1999 prevé la opción de aplazamiento para quienes cumplan la mayoría de edad mientras cursan sus estudios de bachillerato, al momento de definir su situación militar, tal como lo aclaró la Ley 642 de 2001. Es indudable que el derecho a la educación, comporta un factor de desarrollo individual y social con cuyo ejercicio se materializa el perfeccionamiento pleno del ser humano en todas sus potencialidades, lo que constituye un medio para que se integre efectiva y eficazmente a la sociedad; de allí su especial categoría que lo hace parte de los derechos esenciales de las personas en la medida en que el conocimiento es inherente a la naturaleza humana.

En este orden de ideas, si se tiene igualdad de probabilidades educativas, se tendrán las mismas oportunidades para realizarse, por lo que debe prevalecer incluso por encima del deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio. De las pruebas aportadas, especialmente de la certificación expedida por el Colegio Gabriel García Márquez, se informe que Santiago David Sánchez Salas “se encuentra matriculado en esta Institución Educativa en el grado CICLO CINCO (10°-11°) de E.M. en el año lectivo de 2012 y asiste normalmente a clases en la jornada sabatina en un horario de 6:00 A.M. A 12:00M. y de 1:00 A 5:30 P.M.”, luego ello es suficiente para configurar una causal objetiva para aplazar la prestación del servicio militar obligatorio previsto en la Ley 48 de 1993, en concordancia con la Ley 548 de 1999; por ello se dispondrá la desincorporación como soldado regular del Ejército Nacional, lo cual no lo exime que una vez finalice sus estudios de educación básica media, de continuar con el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio por el tiempo que le hiciere falta, a menos que para ese momento estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en una institución de educación superior, evento en el cual se aplicará lo previsto en la Ley 548 de 1999.

Por las razones aquí expuestas, el fallo impugnado que no accedió a la acción de tutela instaurada, debe ser revocado, y en su lugar, se concederá el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la educación. SEGUNDO.- ORDENAR al Batallón de Infantería de Selva N° 49 “Juan Bautista Solarte Obando” que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, disponga la desincorporación como soldado regular del Ejército Nacional de Santiago David Sánchez Salas, lo cual no lo exime que una vez finalice sus estudios de educación básica media, de continuar con el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio por el tiempo que le hiciere falta, a menos que para ese momento estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en una institución de educación superior, evento en el cual se aplicará lo previsto en la Ley 548 de 1999.

TERCERO. - NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2