CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 41.547 JAIME EDUARDO MONTENEGRO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 41.547 JAIME EDUARDO MONTENEGRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 113. Bogotá, D.C., dieciséis de abril de dos mil nueve.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por JAIME EDUARDO MONTENEGRO contra el fallo proferido el 24 de febrero de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Sociedades y la Interventora de D.M.G. Grupo Holding S.A. en intervención.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “ Asegura el accionante Montenegro, que depositó en “DMG”, suma del orden de Cuatro millones de pesos m.l., ($4.000.000.00), como que esa empresa, “opero (sic) de manera pública durante mas de seis años en nuestro Departamento de Putumayo…”, imputando negligencia a los accionados, por el hecho de no haber tomado las medidas que el evento ameritaba, toda vez que por ordenamiento superior ora de índole legal, les corresponde ejercer control y vigilancia a las actividades de las que se ocupara la sociedad intervenida, pese a que desde el año 2006, se emitieran “alertas”, en precisas comunicaciones ya dirigidas a la Fiscalía General de la Nación, por un parlamentario del Departamento del Putumayo, aún por la Unidad de Inteligencia y Análisis Financiero del Ministerio de Hacienda, más tarde por algunos medios de comunicación social.

Precisa, adelante, que en los meses de septiembre y octubre del pasado año, la Superintendencia Financiera, ordenó a “DMG”, suspender actividades y solicitó a la Fiscalía General de la Nación, su judicialización. Señala el peticionario, que el cambio de nomen de la sociedad dejó sin piso las disposiciones de la Superintendencia Financiera.

Considera, marginalmente, que este fue el germen para la proliferación de pirámides, en el sur del territorio nacional, fenómeno que más tarde fue objeto de adopción de urgentes medidas gubernamentales. Sostiene el accionante que encontrándose en difícil situación económica, invirtió en la pirámide, suma de pesos (sic) que se le reconocieran por gastos funerarios dispensados por el fallecimiento de su cónyuge, que adicionó, para completar la “inversión” que denuncia, quedando sin otros recursos para resolver las necesidades de su casa y formación de los hijos.

“Inversión” –si la locución se nos permite por su eufemístico contenido-, que realizó la confianza que le despertó la sociedad, cuanto más que las autoridades no habían tomado las necesarias medidas, atribuyendo a aquellas los daños ocasionados a él y a su familia. Invoca a través de la tutela, “… se ordene al Gobierno Nacional –en especial a las autoridades mencionadas- se me reconozca y se (sic) me reintegre o pague la suma de dinero depositada en DMG, QUE SON CUATRO MILLONES DE PESOS MDA.

CTE.,”.” 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, mediante fallo del 24 de febrero de 2009, luego de valorar las respuestas ofrecidas a través de los informes ofrecidos por el representante de la Superintendencia Financiera de Colombia, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Agente Interventora de la Sociedad DMG Grupo Holding S.A. en intervención –quienes coincidieron en solicitar se negara la acción constitucional ante el respaldo que ofrecen los Decretos 4333 y 4334 de 2008 emanados del ejecutivo en ejercicio de las facultades conferidas por artículo 215 de la Constitución Nacional- negó por improcedente la acción de tutela instaurada JAIME EDUARDO MONTENEGRO, al considerar que para la devolución del dinero que demanda el actor, los Decretos 4334 y 4705 de 2008, diseñaron un procedimiento especial al cual debió acudir, convirtiéndose en otro mecanismo de protección que desplaza la procedencia de la acción de la acción constitucional. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, el accionante lo impugnó, manifestando como razones de su disentimiento, además de reiterar lo expuesto en su líbelo de tutela, que (i) el a quo no practicó las pruebas solicitadas en su demanda inicial, y (ii) no se concedió el amparo de tutela como mecanismo transitorio pese a su condición de padre cabeza de familia y precaria situación económica.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. El Gobierno Nacional en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, emitió el Decreto No. 4333 de 17 de noviembre de 2008 por medio del cual declaró el Estado de Emergencia Social y con base en el mismo expidió el Decreto No. 4334 de la misma fecha a través del cual dispuso “la intervención del Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado”.

El mismo Decreto No. 4334 de 2008 en sus artículos 7º a 11 reglamenta las medidas de intervención, la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica, la devolución inmediata de los dineros y los criterios para hacerlo, así como la participación del Agente Interventor. 4. En orden a resolver la impugnación, es importante traer a colación jurisprudencia constitucional acerca de la improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto.

“ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”. - La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001.

En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”. - También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina.

La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”. 5.- En el asunto examinado, según lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la acción de tutela puesto que la pretensión del actor es cuestionar el procedimiento de intervención dispuesto a través del Decreto 4334 de 17 de diciembre de 2008 a DMG Grupo Holding S. A., decisión que por su naturaleza corresponde a un acto de carácter general, impersonal y abstracto que no crea situaciones jurídicas personales y concretas y, por lo mismo, no puede lesionar por sí solo derechos de esta índole, presupuesto exigido por la Constitución y el ordenamiento legal para que la acción de tutela sea viable. 6.

De otra parte, como el Decreto Legislativo 4334 de 17 de noviembre 2008 fue expedido como consecuencia de la declaratoria de Estado de Emergencia Social, su estudio de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 215 de la Carta Política, del siguiente tenor normativo: “El gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de sus facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad.

Si el gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento”. 7. Así las cosas, mientras los Decretos 4333 y 4334 de noviembre 2008 no sean declarados inconstitucionales, es forzoso para el interesado que invirtió dinero en el Grupo DMG Holding someterse al trámite y procedimiento previsto en el Decreto 4334 que precisamente contempla la entrega del documento que acredita el desembolso del dinero que para el caso del actor corresponde a la tarjeta por él recibida, sin que con dicho proceder se vulneren los derechos fundamentales cuya protección reclama puesto que, dicho acto goza de la presunción de legalidad y fuerza vinculante, razón por la que, además, devendría inane la practica de pruebas solicitada por el actor. 8.

Ahora bien, aun a pesar de constatarse la presencia de otras herramientas de defensa judicial, la tutela puede ser viable para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, siempre que el otro medio no sea idóneo o eficaz para tal propósito. Sin embargo, cuando el interesado propone la tutela como mecanismo transitorio es imperioso demostrar la necesidad pronta de la intervención del juez constitucional, esto es, que en efecto se está ante un perjuicio irremediable que debe ser conjurado, en aquellos casos que carecería de sentido esperar la resolución del asunto mediante el trámite ordinario.

Es preciso entonces que el juez evalúe con detenimiento las circunstancias en que se encuentra la accionante porque no todo perjuicio reviste tal connotación. Para determinarlo es imperativo tener en cuenta elementos tales como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el afectado por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, cuestión que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos fundamentales.

De conformidad con lo anterior, en el presente asunto no es procedente la acción como mecanismo transitorio, por cuanto el accionante no demostró que necesariamente le sobrevendría un perjuicio irremediable de no intervenir urgentemente el juez constitucional. Acorde con lo que viene de verse, la demanda de amparo no procede conforme lo determinó la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 1º del Decreto 4334 de 2008. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 6 Cfr. Sentencia T-1497 de 2000. 1 _1247636078.doc