CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 41.533 ALICIA MOSQUERA DAZA y O. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 121. Bogotá, D.C., veintitrés de abril de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por las señoras MARLENE ESTHER CAMARGO LÓPEZ, JOSELINA MADERO RODRÍGUEZ y ALICIA MOSQUERA DAZA, contra el fallo proferido el 25 de febrero de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, mediante el cual les negó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, mínimo vital y debido proceso, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Protección Social, la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla en Liquidación y el Instituto de Seguro Social.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de amparo constitucional y los derechos reclamados por el actor fueron consignados en el fallo de primer grado de la forma como sigue: “ 1.- Que laboraron en el Instituto de Seguro Social en calidad de trabajador oficial conforme el decreto 2148 de 1992, que transformó la citada entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado hasta mayo 30 de 2008. 2.- Que a partir del 26 de junio de 2003, mediante la aplicación de la ley 1750 de 2003, el cual su dicho (sic) no escindió el Instituto de Seguro Social y la ESE José Prudencio Padilla pasaron sin solución de continuidad a ser parte de la planta de personal de esta última. 3.- Que la ESE José Prudencio Padilla mediante actos administrativos dio por terminada unilateralmente la vinculación olvidando su condición de madre cabeza de familia en el reten social, con lo cual se causa un perjuicio, toda vez que nunca se perdió la calidad de trabajador del Seguro Social.

Ante tal situación, solicita el amparo de los derechos fundamentales anunciados y se le ordene al Seguro Social proceda a reintegrarlas en un cargo igual o superior al que venían desempeñando con los respectivos incrementos legales dejados de percibir..” 2. Al trámite de la acción, en primera instancia, acudió el Instituto de Seguro Social, a través de la Gerente Nacional de Recursos Humanos, exponiendo que las accionantes estuvieron vinculadas en esa entidad de la siguiente manera: MARLENE ESTHER CAMARGO LÓPEZ, ingresó el 4 de agosto de 1995 como Auxiliar de Servicios Asistenciales, grado 12, en “ CCA Cundi ISS Santa Marta”;

JOSELINA MADERO RODRÍGUEZ el 13 de mayo de 1996, como ayudante grado 10, Clínica José María Campo Serrano, ISS Santa Marta y ALICIA MOSQUERA DAZA el 14 de septiembre de 1998 como ayudante grado 10, Clínica María Campo Serrano ISS Santa Marta. Precisó que las tutelantes prestaron sus servicios hasta el 25 de junio de 2003 y a partir del día siguiente, quedaron incorporadas automáticamente y sin solución de continuidad en la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, siéndoles canceladas las prestaciones sociales, incrementos laborales y demás emolumentos mientras estuvieron vinculadas al I.S.S. En relación con la vulneración del derecho al debido proceso decantada por las accionantes, enunció que las actuaciones administrativas han tenido una regulación jurídica de acuerdo con los procedimientos y reglamentos contemplados en la ley.

Y frente a la trasgresión del derecho a la igualdad, puntualizó que las demandantes omitieron señalar en qué consistió, máxime cuando ha de tenerse en cuenta que a todos los servidores que fueron incorporados a las diferentes Empresas Sociales del Estado se les dio un trato igualitario. 3. Por su parte, el Ministerio de Protección Social, por intermedio de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo, solicitó la improcedencia de la acción constitucional al considerar que no tiene por finalidad reemplazar los procedimientos previstos en la legislación para hacer valer los derechos fundamentales.

Explica que la disolución y liquidación de la E.S.E. José Prudencio Padilla, se llevó a cabo el 30 de mayo de 2008, mediante Acta No. 004370, suscrita por el Ministro de Protección Social y el Liquidador designado mediante Decreto 2505 de 2006, razón por la cual las reclamaciones elevadas por las accionantes deben dirigirlas a la empresa en liquidación que, a su vez, celebró contrato de Fiducia Mercantil No. 3-1-0373 del 30 de mayo de 2008. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 25 de febrero de 2009, negó por improcedente la acción de tutela, pues, consideró que las pretensiones de las accionantes se oponen a los fines de la acción de tutela, pues cuentan con la posibilidad de acudir directamente a la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación, quien es la encargada de resolver los requerimientos derivados del proceso liquidatorio, constituyéndose en el trámite previamente establecido para sacar avante su cometido, o en su defecto acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de demandar el acto administrativo que les resulta perjudicial a sus intereses.

Asimismo, estableció que tampoco procedía el amparo de manera transitoria, toda vez que no se encontraba comprobada la afectación al mínimo vital y la estructuración de un perjuicio irremediable. 5. Exponiendo similares consideraciones a las expuestas en el libelo de tutela, las accionantes impugnaron el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La sentencia objeto de impugnación será objeto de confirmación porque conforme a lo dispuesto en el decreto 2505 de 29 de julio de 2006, el proceso liquidatorio de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla concluyó el 30 de mayo de 2008, en virtud de lo establecido por la ley, razón por la cual no es posible emitir orden alguna contra el sujeto pasivo de la acción, pues la misma ya no tiene existencia jurídica. 3.

La Corte Constitucional al revisar un caso similar, frente a lo relacionado con el retén social sostuvo: “…si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003 y que por ende fue declarado inexequible, la protección solo puede ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia misma de la empresa.

Es decir que, las personas beneficiarias del retén social gozaban de una estabilidad reforzada mientras estuviese vigente el proceso liquidatorio de Telecom, pero una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir.

En publicación del Diario Oficial No. 46168 consta el Acta de Liquidación del 31 de enero de 2006, por medio de la cual se puso fin al proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones, Telecom en liquidación y con lo cual la misma dejó de existir jurídicamente. En consecuencia es posible concluir que la protección otorgada a las madres y padres cabeza de familia que hacían parte del reten social de Telecom tuvo aplicación desde el 12 de junio de 2003, fecha en la que la empresa entró en liquidación, hasta el 31 de enero de 2006, cuando terminó definitivamente el proceso de liquidación y la empresa se extinguió.” 3.

No obstante lo anterior, no puede pasar por alto la Sala que las accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, dado que la reclamación tiene su origen en un acto de carácter general dictado por la Presidencia de la República que según ésta atenta contra sus derechos fundamentales, como lo es el acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y ejercitar la acción de nulidad, la cual podrá ser incoada en cualquier tiempo, proceso dentro del cual tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a un apersona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir la decisión allí adoptada.

Acorde con lo anterior, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, razón por la cual la decisión que se impone en esta sede es la de confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1247636078.doc