CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 41.529 JOSÉ YESID FARFÁN ORTIZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 41.529 JOSÉ YESID FARFÁN ORTIZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta número 121. Bogotá. D.C., veintitrés de abril de dos mil nueve.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Asesora del Área Jurídica de la Policía Nacional, contra el fallo proferido el 9 de marzo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, seguridad social y mínimo vital, reclamados, a través de apoderado, por JOSÉ YESID FARFÁN ORTIZ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “

1.1. JOSÉ YESID FARFÁN ORTIZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.127.534 interpone la acción pública al considerar que las demandadas – Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de la Policía Nacional - con su proceder han desconocido sus derechos constitucionales fundamentales. 2.2.-Dice que laboró por espacio de más de dieciséis (16) años en la Policía Nacional, esto es, desde el 12 de febrero de 1990 hasta el 26 de octubre de 2006, cuando se le notificó su retiro por voluntad del Gobierno –resolución No. 067 de 24 de octubre de 2006-, sin considerar que durante su desempeño profesional fue ejemplar. 2.3.-Al realizar el estudio jurídico, se aprecia que se desconoció el derecho de defensa, ya que el mismo día en que se dictó el Acta No. 004 de 24 de octubre de 2006 –no se motivaron las razones del retiro-, el Coronel Miguel Ángel Bojacá Rojas, profirió la resolución No. 067 con la cual aceptó lo recomendado por la Junta, con la comparación de las fechas, se evidencia que no se acató lo preceptuado por la H. Corte Constitucional en Sent.

C-525 de 1995 y el Decreto 1800 de 21000, adicionándose que no le fue notificada el acta de retiro. 2.4.- Determinación con la cual se afectó igualmente la situación educacional de sus tres hijas, todas menores de edad, pues dos de ellas se encontraban cursando estudios superiores, mientras la última en educación primaria y en la actualidad solo una de ellas puede estudiar, mientras la otra deberá esperar para continuar con su carrera ante la falta de recursos; además de no atender su condición de salud que se vio afectada por la prestación del servicio. 2.5.- Expone que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución 067 de 24 de octubre de 2006, la cual se adelanta en el Juzgado Administrativo de Neiva, actuación en la que la Policía Nacional al contestar la demanda eludió su responsabilidad, excusándose en la figura de la discrecionalidad. 2.6.- Reclama el amparo de sus derechos y consecuente con ello se ordene suspender los efectos de la resolución No. 0067 del 24 de octubre de 2004 hasta que finalice el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se sigue ante la jurisdicción administrativa; así mismo, sea reintegrado a su trabajo como agente de la policía y se ordene a la demandada que proceda a efectuar la notificación de la resolución No. 004 de 24 de octubre de 2006.” 2.

La Secretaría General de la Policía Nacional solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela pues el acto administrativo que el actor cuestiona se emitió el 24 de octubre de 2006, habiendo transcurrido más de dos años sin que interpusiera la acción de tutela, lo cual descarta el requisito de la inmediatez, además dicha resolución fue demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, vía idónea para debatir los asuntos expuestos a través de este mecanismo de carácter residual. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el amparo de los derechos fundamentales de debido proceso y mínimo vital del actor y ordenó a la Policía Nacional que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo pusiera en conocimiento del accionante el informe emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación de esa entidad, mediante el cual recomendó su retiro.

Lo anterior por cuanto consideró que tal decisión no le fue notificada debidamente, lo cual le impidió ejercer su defensa y desencadenó una afectación grave a sus derechos y a los de su núcleo familiar. En cuanto al requisito de inmediatez señaló que el actor fue diligente al controvertir mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto que dispuso su retiro, y que las consecuencias del mismo se han extendido en el tiempo, lo cual habilita al juez de tutela a intervenir para lograr el amparo de sus garantías constitucionales. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, la autoridad accionada lo impugnó reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y afirmando además que el actor cuenta con una asignación mensual por retiro que le permite vivir en condiciones de dignidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA En forma reiterada ha dicho la Sala que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior, es de carácter residual, pues sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De otro lado, también ha sentenciado la Corte que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. Por último, tiene establecido también que si la solicitud de amparo se formula respecto de una decisión administrativa, por demás revestida de la presunción de legalidad, procederá cuando contra ella no puedan emplearse otros recursos o medios de defensa judiciales.

En consecuencia, la doctrina constitucional tiene suficientemente establecido que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.

Ese planteamiento ha sido reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Así las cosas, este excepcional recurso de amparo constitucional no puede utilizarse de forma alternativa en lugar de los medios de defensa ordinarios establecidos por el Legislador o al mismo tiempo procura de decisiones que pudieran resultar opuestas.

Ahora bien, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en estos casos, resulta ser el medio de defensa idóneo para solicitar la protección de los derechos de José Yesid Farfán Ortiz. En efecto, en ese tipo de acciones administrativas el demandante cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que considera ilegal, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, mínimo vital e igualdad, facultad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

No sobra resaltar lo que ha señalado esta Corporación en reiteradas ocasiones, en armonía con la doctrina de la Corte Constitucional, al resolver casos de similar connotación: “La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que si bien la facultad discrecional para retirar oficiales o suboficiales de la policía nacional o de las fuerzas militares goza de cierta flexibilidad dado su especial régimen de carrera administrativa y la naturaleza de las funciones a su cargo, ésta no es ilimitada y absoluta, pues no puede desbordar los límites constitucionales, al extremo de tornar la discrecionalidad en arbitrariedad.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica.

No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional. De ésta manera, para hacer uso adecuado de la facultad discrecional, se deben respetar unos mínimos previstos en la Carta, que fueron expuestos por la Corte Constitucional al revisar el apego a ella de una norma similar a la que en éste caso se aplicó por el accionado, para proceder al retiro del actor: Es claro que un fin especial, cual es el contemplado en el acápite 2.1 de las Consideraciones de esta Sentencia, requiere también de un medio especial, sin que ello signifique que pueda haber extralimitación de atribuciones, que desconozca los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional.

Este debe tener un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública. En este caso la discrecionalidad del gobierno y de la Dirección general de la Policía está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado.

No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio. En efecto, como bien lo estableció el A quo, el mecanismo idóneo para controvertir el acto administrativo por el cual se retiró del servicio al actor, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto el juez de tutela no puede invadir la esfera de competencia del juez natural, cuando no se demuestra un perjuicio irremediable.

En el expediente no aparece demostrado el perjuicio irremediable alegado, y éste debe ser de una gravedad tal, que no permita la espera de la solución que el otro mecanismo judicial pueda brindar, gravedad que en esta oportunidad se encuentra ausente.( ) ” De acuerdo con lo anterior, no puede pretender el demandante que a través de la solicitud de amparo y como instancia adicional, el juez de tutela verifique un análisis paralelo o adicional de la actuación y profiera una decisión que coincida con sus intereses, toda vez que ese propósito resulta extraño a los fines de la acción constitucional, prevista para la defensa de los derechos fundamentales sometidos a amenaza o efectiva vulneración. La finalidad de este excepcional trámite no está encaminada a suspender la competencia de los funcionarios a quienes por ley corresponde decidir determinado asunto, ni para reemplazar trámites judiciales o administrativos regulados por el debido proceso.

En el presente evento el actor cuenta con la vía judicial instituida e idónea –que por cierto ya se encuentra en trámite– para sustentar la que, a su juicio, constituye ilegalidad del acto administrativo en virtud del cual se dispuso su separación de forma discrecional de la Policía Nacional, por recomendación de la Junta de Clasificación y Evaluación de esa entidad.

En efecto, José Yesid Farfán Ortiz contaba con la opción de interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa –lo que ya hizo–, y de solicitar la suspensión provisional del acto censurado, lo que constituye un medio de defensa idóneo y eficaz que, de haber omitido como se desprende de los hechos de la demanda, en los cuales no se hizo alusión alguna al agotamiento de dicho recurso, no podría atribuírsele a las acciones u omisiones de las autoridades demandadas, sino a la incuria del litigante, quedando lógicamente excluido ese hecho del amparo constitucional.

Resulta claro que cuando se acciona ante la jurisdicción administrativa, las partes cuentan con amplias facultades defensivas y probatorias, que les garantizan la oportunidad de proteger sus derechos. Posibilidades, por el contrario, restringidas en desarrollo de la acción de tutela. De esa manera, cualquier discusión que quiera proponer acerca de la legalidad de la resolución que reseña, sólo puede ser resuelta ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a la cual corresponde el control constitucional y legal de los actos administrativos.

Insiste, entonces, la Sala en la improcedencia de la acción en este asunto, porque la tutela se expone no como mecanismo excepcional o residual, sino alterno y preferente a los ordinarios que para los mismos fines protectores establece el Legislador. Por último, se tiene que si bien el actor señala que su mínimo vital y el de su núcleo familiar se ha visto afectado a raíz de su retiro, tal manifestación fue controvertida por la autoridad accionada que señaló que el mismo cuenta con una asignación mensual otorgada por ella y que le permite vivir dignamente.

Además el actor interpone la demanda de tutela más de dos años después de haber surtido efectos el acto administrativo controvertido, lo cual descarta el requisito de inmediatez de la acción constitucional, ello junto a la omisión de solicitar la suspensión provisional de dicha resolución, cuestión muestra negligencia e inactividad, cuestión que descarta la procedencia del amparo.

De acuerdo con lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR, el fallo impugnado.

SEGUNDO. NO TUTELAR l os derechos fundamentales de José Yesid Farfán Ortiz.

TERCERO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Consultar entre otros: Sala de Casación Penal, Fallos de tutela No. 25.267, 28.516 y 31.674 � Sentencia C-179 de 2006 � Sentencia C-525 de 1995 1 _1247636078.doc