TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 41526 GUSTAVO ADOLFO ARENAS QUINTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 41526 GUSTAVO ADOLFO ARENAS QUINTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 113 Bogotá, D.C., abril dieciséis (16) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano GUSTAVO ADOLFO ARENAS QUINTERO, en procura de la protección para sus derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, por hechos acaecidos el 25 de enero de 2001 la Fiscalía llamó a juicio a GUSTAVO ADOLFO ARENAS QUINTERO como autor de los delitos de homicidio culposo agravado y doble lesiones personales agravadas, previstos en los artículos 329 y 330-1-2 del Decreto-Ley 100 de 1980 y 331 modificado por el artículo 1º numeral 10º de la Ley 23 de 1991, 334, en concordancia con los artículos 337, 340 y 341 de la misma obra.

La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, donde luego de agotar el rito procesal pertinente se adoptó fallo de instancia el 15 de septiembre de 2005, en el sentido de declarar penalmente responsable al procesado de los delitos agravados de homicidio culposo y lesiones personales culposas, imponiéndole para el efecto pena de 43 meses de prisión y multa equivalente a 8 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos, la privación del derecho a conducir vehículos automotores o motocicletas por un término de 3 años, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como el pago de perjuicios del orden material y moral, negándose además la suspensión condicional de la pena.

Recurrida la anterior decisión por la defensa del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán la confirmó a través de providencia del 30 de abril de 2008. En firme el fallo de segundo grado, las diligencias se remitieron al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán para lo de su cargo, despacho que mediante auto del 9 de septiembre de 2008 negó la solicitud de prisión domiciliaria y amortización de la multa elevada por el defensor del sentenciado.

Agotado lo anterior, el ciudadano GUSTAVO ADOLFO ARENAS QUINTERO promueve a través de apoderado demanda de tutela, tras considerar que en el proceso reseñado se vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Como sustento de la demanda refiere el libelista, si bien la fiscalía adelantó la investigación y acusó al procesado ARENAS QUINTERO por unos delitos contenidos en el Decreto-Ley 100 de 1980, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán aplicó una ley posterior desfavorable en todos los aspectos –Ley 599 de 2000-, esto es, en relación con el quantum punitivo de los delitos, los valores de la multa y la sanción accesoria, irregularidad que puso de presente la defensa del procesado al momento de sustentar la impugnación contra el fallo de instancia, en cuanto reclamó el respeto por la ley preexistente.

Advierte además, el yerro en que incurrió el fallador definitivamente tiene y tendrá efectos sustanciales adversos por cuanto la prisión domiciliaria impetrada en días pasados fue negada por el incumplimiento en el pago de la multa impuesta Por ello, demanda el amparo para las garantías constitucionales y como consecuencia, solicita se ordene al juzgado accionado proferir nuevo fallo ajustado a los preceptos constitucionales y legales.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento se pronuncia el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, en el sentido de precisar que en efecto la dosificación punitiva en el proceso adelantado contra el actor se efectuó con arreglo a las normas de la Ley 599 de 2000, siendo que en virtud del principio de legalidad correspondía la aplicación del Decreto 100 de 1980, codificación más favorable a los intereses del condenado, con lo que se evidencia el error jurídico en que se incurrió toda vez que se desatendió la resolución de acusación o pliego de cargos que había formulado la Fiscalía General de la Nación el 10 de junio de 2003, sin que al respecto se hubiese realizado el control jurisdiccional en segunda instancia. En tal sentido concluye, le corresponde al juez constitucional determinar si tal irregularidad puede llevar a constituir un resquebrajamiento del debido proceso, o si por el contrario, habida cuenta que la pena corporal es igual en ambas normatividades (Decreto-Ley 100 de 1980 y Ley 599 de 2000), la multa puede ser objeto de corrección por vía del artículo 412 del Código Adjetivo Penal de 2000.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción publica que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala de Casación Penal ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo es la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. No obstante lo anterior, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial, sea judicial penal o constitucional, que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz.

Es evidente que la queja constitucional se centra en un aspecto puntual, cual es verificar si a partir de la dosificación punitiva contenida en el fallo de instancia proferido en contra de GUSTAVO ADOLFO ARENAS QUINTERO por los delitos agravados de homicidio culposo y lesiones personales culposas, se incurrió en la trasgresión del derecho fundamental al debido proceso y en tal sentido deviene forzosa la intervención del juez de tutela en el asunto.

Un primer aspecto que se impone examinar frente a la jurisprudencia reiterada de la Sala y de la Corte Constitucional[footnoteRef:2] y que constituye requisito sine qua non de carácter general para efectos de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es el que se hayan agotado todos los medios de defensa ordinarios y extraordinarios al alcance de la persona afectada. [2: Cfr. T-865 de 2006.] En el asunto objeto de estudio, pronto se advierte que si bien la defensa del peticionario en términos generales invocó el respeto por la ley preexistente al momento de impugnar el fallo de instancia, ninguna consideración le mereció al Tribunal tal pedimento por lo que quedó a su favor otro medio judicial de defensa de sus intereses en orden a conseguir que se modificara la pena impuesta como lo es el recurso de casación, sin embargo se omitió su agotamiento, así como se desatendió el principio de inmediatez que gobierna la acción de tutela dado el transcurrir del tiempo entre las decisiones de instancia y la interposición de este amparo, circunstancia que supondría ab initio la improcedencia de este instrumento de carácter residual.

Empero y de cara a la traba propuesta, la jurisprudencia ha venido señalando que frente a principios en colisión, que para el caso sería el de inmediatez con el de legalidad de la pena –que es el que se anuncia- se le impone al juez constitucional efectuar un proceso de ponderación que le permita enfrentarlos y ceder ante el que le comporte mayor amenaza para el individuo, situación que en el presente caso no requiere mayor esfuerzo intelectual como que justamente el principio de legalidad (debido proceso) se ofrece mucho más benévolo a los intereses del peticionario.

Igual consideración ha de hacerse en cuanto a los requisitos de procedibilidad frente a la amenaza de un derecho fundamental. De ahí que, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera ostensible en la actualidad se encuentra afectado el derecho fundamental al debido proceso del accionante, como a continuación se establece, resulta imperativo acometer el estudio de la demanda de amparo, con relación a la cuestión reseñada.

Adicional a lo anterior se observa que el actor no pretende derruir los efectos del fallo de condena proferido en su contra, sino que frente al grave quebranto de sus derechos fundamentales, con implicaciones en su libertad, demanda que se establezca y dosifique la pena observando la ley preexistente y la congruencia que debe imperar entre los cargos imputados en la resolución de acusación y la pena impuesta en el fallo de instancia. Con el fin de adoptar la decisión que en el plano constitucional resulta procedente, obligada se impone la cita de los argumentos expuestos por esta Corporación al abordar el principio de legalidad de la pena:[footnoteRef:3] [3: Sentencia de casación del 5 de diciembre de 2007, radicado No. 23.035.] “En materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, está declarando implícitamente que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio -legalidad preexistente e irretroactividad de la ley-, axiomas que encuentran excepción en el principio de favorabilidad que permite acudir de manera ultractiva al precepto derogado, en cuanto la conducta investigada se haya cometido bajo su vigencia, o que retroactivamente se de cabida a la nueva normatividad, a condición de que aquélla o ésta contenga disposiciones menos gravosas para el procesado o condenado.

El derecho fundamental de la legalidad de la pena comporta, entonces, una verdadera garantía para el procesado y también para la sociedad, porque en virtud del mismo no se le podrán imponer al acusado penas o restricciones que no hayan sido establecidas previamente a la realización de la conducta punible, ni tampoco superar los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico.

Y porque de su observancia por parte de la jurisdicción se deriva seguridad jurídica para los asociados, tan necesaria para el logro de la convivencia pacífica, como fin esencial que persigue el Estado Social de Derecho. (…) Verificado así que la aplicación de la pena señalada en el artículo 244 del Código Penal de 2000, posterior a la ocurrencia de los hechos, generó una situación desfavorable para el procesado que afecta el principio de legalidad de la pena…”.

Realizado el cotejo normativo de las disposiciones del Código Penal de 1980 con las reformas introducidas en la Ley 23 de 1991, y los preceptos correspondientes del ordenamiento sustantivo de la Ley 599 de 2000, que han regulado la punibilidad de los delitos de homicidio culposo y lesiones personales, se tiene que el Decreto-Ley 100 de 1980 –vigente al momento de los hechos- consagra sanciones que se advierten menos severas que las previstas en la Ley 599 de 2000, pues aunque ambas normatividades señalan igual pena de prisión para el delito de homicidio culposo agravado (de 28 a 108 meses), no sucede lo mismo con la multa y la pena accesoria (Decreto-Ley 100 en sus artículos 329 y 330 señala multa de 1.000 a 10.000 pesos y suspensión de 1 a 5 años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio – Ley 599 prevé en sus artículos 109 y 110 multa de 20 a 100 s.m.l.m.v. y privación del derecho a conducir de 3 a 5 años), situación que se predica igualmente frente al delito de lesiones personales culposas agravadas, en cuanto el Decreto-Ley 100 en su artículo 334 fija una pena que va de 2 a 8 años de prisión y multa de 5.000 a 20.000 pesos, con la modificación en los límites punitivos que determina el artículo 340 de la misma obra y aquella introducida en el artículo 1º numeral 10º de la Ley 23 de 1991 donde se dispone reducir la pena en la mitad, mientras que la Ley 599 consagra una pena de 2 a 6 años y multa de 20 a 100 s.m.l.m.v., aumentada de una sexta parte a la mitad, en los términos de los artículos 109 y 110.

Contrastado lo anterior con los parámetros de dosificación punitiva que tuvo en cuenta el juzgado de conocimiento respecto de GUSTAVO ADOLFO ARENAS QUINTERO con fundamento en la Ley 599 de 2000, se tiene que desconoció las penas previstas en la norma preexistente -Decreto-Ley 100 de 1980-, desacierto que sin duda alguna trasciende sobre la legalidad de la pena que debe respetar el fallador dado que a partir de ello la sanción definitiva se vio alterada en detrimento del procesado, lo que de contera tiene implicaciones sustanciales al verse comprometido el derecho a la libertad del actor.

De lo expuesto resulta evidente que tal y como se plantea en la demanda, al momento de realizar la dosificación punitiva se tuvo en cuenta una normatividad cuya vigencia es posterior a los hechos por los cuales fue juzgado el actor, situación que aunada a la carencia actual de otro medio de defensa judicial idóneo, motiva el amparo del derecho fundamental al debido proceso -aplicación de la legalidad de la pena- del actor, quien merece que se le aplique el correctivo del caso a la pena finalmente impuesta, por lo que se ordenará al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a solicitar el proceso ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad e inmediatamente adopte una decisión por cuyo medio, redosifique la pena respetando el principio de legalidad de la pena conforme a las reglas señaladas en la sentencia reseñada.

Habida cuenta que la vulneración del derecho cuyo amparo se ordena tuvo ocurrencia exclusivamente en punto de la dosificación de la pena en el fallo, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre variación alguna. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONCEDER el amparo al derecho constitucional al debido proceso del accionante GUSTAVO ADOLFO ARENAS QUINTERO, vulnerado por el Juzgado Tercer Penal del Circuito de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, conforme se precisó en las anteriores motivaciones.

En consecuencia, 2.- ORDENAR al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a solicitar el proceso ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad e inmediatamente adopte una decisión por cuyo medio, redosifique la pena impuesta al actor respetando el principio de legalidad de la pena conforme quedó consignado en la parte considerativa del presente proveído. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 14