CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 41.523 RUBEN DARIO MONTIEL CRUZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 95. Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada, en nombre propio, por RUBÉN DARIO MONTIEL CRUZ, en garantía de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE IBAGUE y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR la misma ciudad.

Al trámite fue vinculado el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada (Caldas), autoridad que actualmente cumple la función de control y vigilancia de la pena impuesta al accionante. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. El accionante fue condenado mediante sentencia del 11 de junio de 1996 por un Juzgado Regional de la ciudad de Bogotá a la pena principal de 35 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la época, como autor responsable de la comisión del delito de secuestro extorsivo en concurso con hurto calificado y agravado. 2.

En el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Nacional resolvió incrementar el quantum punitivo a 40 años de prisión y fijó la multa en 110 s.m.m.l.v. Al entrar en vigencia la Ley 599 de 2000 el juzgado encargado de ejecutar la condena efectuó la readecuación punitiva en relación con la pena de prisión, fijándola en 28 años y 9 meses de privación de la libertad. 3.

A través de proveído del 4 de noviembre de 2004, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué atendió la solicitud de “ corrección de error aritmético en la tasación de la pena en la redosificación del interno… RUBEN DARIO MONTIEL CRUZ”, resolviendo de la manera negativa la misma. En esa oportunidad precisó: “ En el escrito que resolvemos el sentenciado solicita corregir el error aritmético en que incurrió el despacho en la providencia que le redosificó la pena porque las tres quintas partes de 18 años no son 10 años y 9 meses, sino 9 años y por tanto la pena que debe descontar son 27 años y no lo señalado en la providencia.” (…) “ No le asiste razón al peticionario en su afirmación de existir error aritmético en la tasación de la pena con motivo de la redosificación, porque las tres quintas (3/5) partes de 18 años son 10 años, 9 meses y 18 días y no 9 años como lo afirma; si hubo error fue en su favor al no haber tenido en cuenta los 18 días que forman parte de las tres quintas partes.” 4.

El auto reseñado fue objeto del recurso de apelación por parte del condenado y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante interlocutorio del 27 de marzo de 2008, resolvió modificarlo al considerar que el proceso de redosificación punitiva dispuesto resultó equivocado, pues la pena imponible era de 29 años, 1 mes y 1 día de prisión, y no de 28 años 9 meses como lo estableció el ad quem.

Explicó el Tribunal que al redosificar la pena, en primer lugar, el juzgado debió establecer cuál era la pena prevista en la normatividad que se reputa más favorable para el tipo básico de secuestro extorsivo agravado, y en segundo lugar, determinar en qué proporción se había incrementado esa pena por motivo del concurso delictual. Así las cosas, señaló que el artículo 169 de la Ley 599 de 2000 consagraba para el secuestro extorsivo una pena de 18 a 28 años, al paso que el artículo 170 ibídem aumentaba ese quantum de una tercera parte a la mitad, si concurre circunstancia de agravación punitiva, siendo estas normas más favorables para el condenado que las contenidas en el Decreto 100 de 1980.

Por lo tanto, determinó: “ Como los falladores partieron del mínimo previsto para el tipo básico, significa, entonces, que la pena que le correspondería por el delito de secuestro extorsivo agravado debe ser de 24 años de prisión, monto este que debe ser incrementado en la misma proporción en que lo hiciera el Tribunal Nacional, esto es 21.2% por razón de todos los delitos concurrentes (3 secuestro extorsivo agravado y uno de hurto calificado agravado) (sic), lo que arroja un total de 29 años, un (1) mes y un (1) día. Y en relación con la equivocación en que incurrió el juzgador de ejecución de penas, resaltó: “ …debiendo haber partido de 24 años, que es la sanción para el tipo básico, lo hizo de 18 años y, segundo, porque el incremento no podía ser superior del 21.2% el juzgado lo aumento en un 60% (3/5).

De haber partido de 24 años, como debió haberlo hecho, la pena total haría sido de 38 años, 4 meses y 24 días.” Es así como el Tribunal efectuó la corrección efectuada, aumentando la redosificación señalada por el a quo, cuestión que en su sentir, no representa vulneración alguna a la prohibición de la reformatio in pejus, toda vez que (i) esta solo opera respecto de las sentencias y (ii) se está corrigiendo una pena que desconoce el principio de legalidad.

Además, expuso, la colegiatura es competente para realizar la corrección por cuanto el tema abordado –corrección de la redosificación punitiva- fue el propuesto en la censura. 5. Ahora el señor MONTIEL CRUZ, en ejercicio de la acción constitucional, señala que con la redosificación efectuada por el Tribunal accionado se desconoció el principio de favorabilidad “ al no aplicarse el porcentaje correspondiente una vez ajustada la norma más favorable.

Es así que para llegar al monto definitivo de 40 años de prisión, el Tribunal Nacional partió de 25 años incrementándolo en 8 años por razón de los agravantes y 7 años más por el concurso de delitos, lo que corresponde a un 21.2%. Como el anterior artículo 169 de la Ley 599 de 2000 consagraba una pena de 18 a 28 años para el delito de secuestro extorsivo y el artículo 170 ib. lo aumentó en una tercera parte a la mitad si concurrieren circunstancias de agravación, normas estas más favorables, tenemos que partiendo del mínimo así como lo hizo el fallador, los 18 años que es la pena mínima, aumentada en una tercera parte, más el 21.2% que corresponde al incremento por el concurso de delitos, la pena a fijar en definitiva es la de 27.8 años de prisión”.

En este orden de ideas, pretende el actor que se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que proceda a readecuar la pena. 6. Al trámite acudió el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, quien luego de hacer un recuento de lo ya reseñado en precedencia, informó que la vigilancia y control de la pena actualmente corresponde a su homólogo de La Dorada (Caldas), toda vez que el accionante fue traslado al centro carcelario y penitenciario de esta última población. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Para lo efectos que reviste la decisión que se adoptará en este proveído, deviene pertinente traer a colación la postura asumida por esta colegiatura en relación con tensión existente entre los principios de la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa, como expresiones del derecho fundamental al debido proceso, criterio expuesto, a manera de ejemplo, en la sentencia de casación proferida en el radicado 25.505 del 9 de abril de 2008 de la siguiente manera: “De otro lado, en lo que respecta a la confrontación entre los principios de legalidad de la pena y prohibición de reforma peyorativa con anterioridad a la decisión de 18 de mayo de 2005 (Radicación 22323) la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia daba prevalencia al primero. Se consideraba entonces que el superior funcional, al conocer de los recursos de apelación o de casación tenía que corregir los fallos cuando advirtiera yerros relacionados con la fijación de sanciones por debajo de los límites establecidos, la no imposición de penas legalmente establecidas, etc., aunque con ello se agravara la situación del apelante único, pues se estimaba que en tales casos el restablecimiento de la situación a la formalidad legal no vulneraba el artículo 31 de la Constitución Política.

A partir de la decisión en comento se varió el criterio de autoridad al dar prevalencia a la prohibición de reforma en peor cuando de manera paradigmática se puntualizó que: ‘No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental. ‘No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general. ‘Ni siquiera bajo el uso de la oficiosidad de la que se faculta a la Corte respecto de la protección de garantías fundamentales puede agravarse la situación del condenado recurrente único, si en cuenta se tiene que una correcta armonización de aquélla con el principio de no agravación autoriza la actuación oficiosa sólo en la medida en que ella conduzca a favorecer la situación del procesado como exclusivo impugnante; lo contrario sería desnaturalizar no sólo la estructura de un sistema de tendencia acusatoria, sino también el objeto de los recursos, al punto que en últimas su ejercicio podría implicar un desmedro para el procesado que en manera alguna lo buscaba. ‘Así las cosas, la Sala variará su tradicional y mayoritaria posición para adoptar la tesis explicada a lo largo de esta providencia, esto es, la del respeto pleno de la prohibición a la reforma en peor cuando el condenado sea recurrente único, desde luego que conservando plena validez y aplicabilidad la amplitud que de este concepto ha adoptado la jurisprudencia, conforme se explicaba folios atrás”.

Y si bien en la sentencia de 22 de junio de 2005 (Radicación 14464) la Sala, también por mayoría, —aunque con cuatro salvamentos de voto y dos aclaraciones de voto—, retomó la inicial postura argumentando razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material, para restaurar la legalidad y preservar el orden justo, reconociendo así que la reformatio in peius no es una regla absoluta, desde la decisión del 22 de noviembre de la anualidad en cita (Radicación 24066) se volvió a la tesis según la cual en ningún caso al apelante único se le puede agravar la pena impuesta, posición que se ha mantenido hasta ahora.

Efectivamente, en esta última decisión se enfatizó que: ‘No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso. ‘Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in peius) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente -que no sustancialmente- presenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto, porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente. ‘La precisión hecha puntualiza la estructura sobre la cual se construyen las razones para admitir que el superior funcional, sin excepción, en sede de apelación o de casación, no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, premisas que se nutren de los salvamentos de voto a la decisión proferida por la Corte en el proceso radicado 14.464 y la jurisprudencia contendida en los fallos proferidos en los procesos con radicación 22.323 y 22.150. ‘La prohibición de la reforma en peor tiene respaldo normativo del orden constitucional, es una garantía fundamental, su aplicación como excepción a la regla de punibilidad se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido. ‘Además, la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor. ‘Correlativa a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado’.

El anterior recuento jurisprudencial sirve de base para precisar que en este caso, pese a que se trata de un concurso de hechos punibles, a la sazón tres homicidios, para cuya punibilidad al optar por razón de la favorabilidad por el Código Penal Militar vigente para el momento de los hechos que establecía en su artículo 259 una pena de prisión de diez (10) a quince (15) años, se fijó aquel límite mínimo, no resulta procedente corregir tal yerro, pues con ello se agravaría la situación de los procesados, máxime que en este caso la interposición del recurso también por parte del representante del Ministerio Público ante el Tribunal Superior Militar estuvo encaminada a la nulidad y no referente a la intensidad punitiva ” 3.

Ahora bien, precisando, el artículo 31 de la Constitución Política, inciso 2°, establece la garantía de la prohibición de la reformatio in pejus, cuando señala que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Este canon constitucional se encuentra reglamentado en el contenido del inciso segundo del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 200) que establece: “Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio público o la parte civil, teniendo interés para ello la hubieren recurrido.” Y como lo ha dicho la Sala, el Instituto de la prohibición de la reformatio in pejus, sólo irradia sus efectos restrictivos respecto de las sentencias condenatorias y de manera específica en relación con la pena y sus componentes. 4.

Descendiendo al caso concreto, bajo el anterior recuento jurisprudencial y confrontado en relación con el proveído del 27 de marzo de 2008, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto únicamente por el condenado, decidió modificar un auto mediante el cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué readecuó la pena a él impuesta, aumentándola en 4 meses, resulta indudable que el amparo solicitado por el actor se encuentra llamado a prosperar como pasa a explicarse.

Lo primero que ha de señalarse es que el proceso de readecuación punitiva dispuesto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué se encuentra ajustado a la legalidad, pues responde a los preceptos normativos que han debido ser tenidos en cuenta por el Juez ejecutor de la pena para readecuar la impuesta a MONTIEL CRUZ por el extinto Tribunal Nacional.

En efecto, de la información aportada a la actuación se tiene que en virtud del grado jurisdiccional de consulta la extinta célula judicial, mediante fallo de 30 de julio de 1997, fijó la pena privativa de la libertad en 40 años de prisión y multa de 110 s.m.m.l.v., pena que con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, merecía ser readecuada, pues esta última legislación comportaba una rebaja sustancial en la pena.

Así las cosas, el articulo 169 original de la Ley 599 de 2000 consagraba un quantum punitivo que oscilaba entre 18 y 28 años de prisión. Como quiera que se endilgaron al procesado circunstancias de agravación punitiva, la pena se incrementa de una tercera (1/3) parte a la mitad (1/2), según lo dispuesto en el artículo 170 ibidem, razón por la cual los extremos punitivos se establecían en el rango de 24 a 42 años de prisión. El juzgador en grado jurisdiccional de consulta partió del mínimo de la pena establecido para el delito de secuestro extorsivo agravado, significa que el incremento del 21.2%, por razón de conductas punibles, debió efectuarse sobre el monto de 24 años de prisión, lo que arrojaba como resultado un quantum punitivo de 29 años, 1 mes y 1 día de prisión. El Juez Primero de Ejecución de Penas de Ibagué, como se plasmó con antelación, no procedió así sino que señaló una pena inferior a la establecida por la Ley.

Pero como el único recurrente fue el señor MONTIEL CRUZ en su condición de condenado, en aplicación del principio de no reformatio in pejus, el tribunal quedaba impedido para corregir el yerro agravando su situación, pues el auto apelado definía un aspecto relacionado con la pena y sus componentes, cuestión que descarta tal actuación. Conforme a lo atrás analizado y ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso de RUBÉN DARIO MONTIEL CRUZ, y por tanto se declarará la nulidad del auto por medio del cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué modificó la readecuación punitiva efectuada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad y se ordenará a la misma Corporación que desate el recurso de apelación interpuesto por el actor dentro del marco que le señala la prohibición de reforma peyorativa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano RUBÈN DARÌO MONTIEL CRUZ, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. 2.

DECLARAR la nulidad del auto de fecha 27 de marzo de 2008 emitido por el Tribunal Superior de Ibagué. 3. ORDENAR al Tribunal Superior de Ibagué que dentro del perentorio término de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a proferir una decisión a través de la cual decida el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto del 4 de noviembre de 2004, dentro del marco que le impone el respeto al principio de la no reformatio in pejius. 4.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no ser impugnada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN Salvo el voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado � Sentencia del 1° de agosto de 2007, radicado 15.904. � Sentencia de casación de 6 de marzo de 2008, radicación 24678. _1247636078.doc