CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 41518 EDUARDO PERRY PERRY República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA 41518 EDUARDO PERRY PERRY República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 121 Bogotá, D. C., abril veintitrés de dos mil nueve (2009) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor EDUARDO PERRY PERRY y el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en contra del fallo de tutela proferido el 24 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, al considerarlos vulnerados por la Administradora de Fondos de Pensiones BBVA HORIZONTE y la Oficina de Bonos Pensionales del mencionado Ministerio.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor EDUARDO PERRY PERRY afirma que desde el 1º de junio de 2000 se afilió a la AFP BBVA HORIZONTE. El 30 de noviembre de 2007 solicitó a esa entidad reconocer su pensión de vejez y fue negada por no tener el capital suficiente en su cuenta de ahorro individual para financiar dicha prestación de acuerdo con lo previsto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a la devolución de saldos porque no puede acceder a la pensión de vejez ni a la garantía de pensión mínima del artículo 65 de la citada Ley. En razón de ello, el 30 de noviembre de 2007 presentó a la AFP BBVA HORIZONTE declaración juramentada sobre la imposibilidad de continuar cotizando al Sistema General de Pensiones por razón de su edad y condición económica; sin embargo, como la devolución del saldo de su cuenta de ahorro pensional incluye el valor de su bono, la AFP solicitó a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la redención anticipada del mismo y con oficio de 25 de noviembre de 2008 le comunicó que no puede negociar su bono pensional porque no cuenta con capital suficiente para financiar una pensión y tampoco tiene derecho a la redención anticipada para devolución de saldos, debiendo esperar a la redención normal de bono hasta el 19 de septiembre de de 2012.

Sostiene que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se arroga funciones que no le han sido asignadas legalmente y desconoce que de acuerdo con el artículo 19 del Decreto 656 de 1994 las AFP son las que deben decidir las solicitudes presentadas por los afiliados. Por lo anterior, solicita amparar los derechos invocados y ordenar a la OBP de la citada cartera que efectúe la redención anticipada de su bono pensional para que BBVA HORIZONTE tramite la devolución del saldo de su cuenta de ahorro individual.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El 10 de febrero de 2009 la Corporación competente avocó el trámite de la solicitud de amparo y ordenó notificar a las accionadas. 2. La AFP BBVA HORIZONTE informa que con oficio de 4 de febrero de 2009 informó al señor EDUARDO PERRY PERRY que no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez porque no cumplía con el requisito de capital acumulado en su cuenta de ahorro individual.

Agrega que la redención normal del bono se produce el 19 de septiembre de 2012. Precisa que en casos como el del actor existe la posibilidad de negociar en el mercado secundario de valores los bonos pensionales cuando el afiliado decida acceder a la pensión anticipada, con la condición de que el capital acumulado le permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual pero al efectuar la proyección el actor no superó dicho porcentaje.

En razón de lo anterior, le comunicó la posibilidad de la devolución de saldos, siempre y cuando cumpliera los requisitos señalados en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, fue así como procedió a solicitar a la OFP la redención anticipada del bono pensional del actor, quien le informó que no era factible por no reunir los requisitos de la citada norma, situación que en dicho sentido comunicó al afiliado oportunamente.

Al estimar que no ha desconocido ningún derecho fundamental al actor, solicita negar la petición de amparo. 3. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del mencionado ministerio, señala que el accionante pretende por vía de la acción de tutela que se cambie “una eventual pensión futura por una devolución de saldos hoy” y la consiguiente “redención anticipada del bono para la devolución de saldos por vejez sin cumplir los requisitos señalados en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993”.

Agrega que no hay lugar a la redención anticipada del bono porque el señor EDUARDO PERRY PERRY no ha muerto ni ha sido declarado inválido y tampoco cumple los requisitos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993 porque a pesar de no cotizar el número mínimo de semanas exigidas, de acuerdo con el cálculo actuarial requiere de $77.971.043 para financiar su pensión de vejez y al redimir el bono a la fecha “completaría” en su cuenta de ahorro individual $80.555.945 aproximadamente, capital suficiente para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo.

Pide desestimar la acción de tutela puesto que, esa entidad hasta ahora ha defendido “los dineros públicos ” y se ciñe a los procedimientos legales establecidos para la emisión de bonos a cargo de la nación. 4. El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social a favor del actor.

En consecuencia, ordenó a la AFP BBVA HORIZONTE adelantar en un lapso no mayor a cinco días a partir de la notificación del fallo, “el trámite tendiente a la redención anticipada del bono pensional de EDUARDO PERRY PERRY y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquide, emita y lo expida, si se dan los requisitos para ello y pagarlo, previo trámite respectivo y dentro de los términos legales, una vez recibida la documentación completa de la AFP, a fin de que en un plazo d cinco (5) días la AFP HORIZONTE proceda a la devolución de saldos, si a ello hay lugar”.

Esa decisión la sustentó señalando que a la AFP le corresponde adelantar las gestiones necesarias para la solicitud de bono pensional y pago del mismo, previa verificación de las certificaciones expedidas por las entidades empleadoras o cajas las cuales deben ser aceptadas por el actor, para que una vez autorizadas, la AFP proceda a tramitar la solicitud de emisión del bono ante la OFP. 5.

El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugna el fallo. Insiste en que se no se dan los presupuestos para la redención anticipada del bono pensional, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la solicitud de amparo. Aduce además, que el actor cuenta con recursos suficientes en su cuenta de ahorro individual para acceder a su pensión, sujeta a redención normal del bono en septiembre de 2012.

Precisa que de mantener vigente la orden la orden de redención anticipada para devolución de saldos, “el fallo iría contra el accionante…, pues cambiaría su pensión de vejez por una devolución de saldos”. Por ello, pide revocar el fallo y, en su lugar, negar por improcedente la solicitud de tutela. 6. El accionante está en desacuerdo con el fallo porque la AFP le reconoció el derecho a la redención anticipada del bono y, en tales condiciones, la OBP debe redimirlo anticipadamente.

En razón de ello, solicita revocar parcialmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, ordenar a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que efectué la redención anticipada de su bono pensional para que la AFP proceda a la devolución del salo de su cuenta de ahorro pensional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La solicitud de amparo presentada por EDUARDO PERRY PERRY está orientada a que se ordene a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Pública, efectuar la redención anticipada de su bono pensional para que la AFP BBVA HORIZONTE efectúe la devolución del saldo de su cuenta de ahorro individual.

En orden a resolver la impugnación del fallo de primer grado, oportuno se ofrece precisar que la jurisprudencia constitucional ha reiterado la procedencia excepcional de la tutela para el pago de las acreencias laborales, en aquellos eventos en los cuales la omisión en el reconocimiento y pago de éstas se extiende en el tiempo, situación que hace presumir la vulneración del mínimo vital del trabajador y de su entorno familiar.

Dicha orientación jurisprudencial la ratificó y precisó la Corte Constitucional, al señalar que: “Esta Corporación ha señalado la procedencia del amparo cuando quiera que la falta de pago de las acreencias laborales produzca la vulneración del mínimo vital, la cual se presume en el evento de constatar dicha omisión reiteradamente, durante varios periodos consecutivos, sin que sea posible justificarla en la mala situación financiera del empleador.

Al respecto, en procura de complementar y sistematizar unas pautas básicas a partir de las cuales entender vulnerado el mínimo vital, la jurisprudencia reciente ha establecido que ello se produce cuando es posible detectar, por lo menos, dos elementos: (i) que el salario o la mesada constituya un ingreso exclusivo, o que existiendo otros no alcancen a cubrir las necesidades básicas, y (ii) que la falta de pago genere una situación crítica para el afectado”.

(lo subrayado fuera del texto original). De otra parte, de acuerdo con la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial - ordinario - idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto sometido a consideración de la Sala, contrario a como lo consideró el juez colegiado de tutela no procede la solicitud de amparo, como se analizará a continuación. La pretensión del actor está dirigida a que el juez de tutela ordene a la OBP del Ministerio Hacienda y Crédito Público efectuar la redención anticipada de su bono pensional para solicitar la devolución del saldo de su cuenta de ahorro individual; sin embargo, desconoce que esa entidad ya se pronunció y por medio de oficio de 25 de noviembre de 2008 le comunicó a su Administradora de Pensiones BBVA HORIZONTE que no tiene derecho “a la redención anticipada para devolución de saldos por vejez” porque no cumple los requisitos que para el efecto consagra el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar lo anterior, señaló que pesar de no cotizar el número mínimo de semanas exigidas, de acuerdo con el cálculo actuarial requiere de $77.971.043 para financiar su pensión de vejez y al redimir el bono a la fecha “completaría” en su cuenta de ahorro individual $80.555.945 aproximadamente, capital que estima suficiente para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo.

También informó que no tiene derecho al reconocimiento de la garantía de pensión mínima porque no cumple con uno de los requisitos exigidos por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 por no haber cotizado el mínimo de semanas exigidas, pues solamente acreditó 366.86 y, en tales condiciones, debe esperar a la redención normal de su bono pensional que se causará el 19 de septiembre de 2012.

Decisión que en dicho sentido, la AFP comunicó al interesado por medio del oficio de 4 de febrero de 2009. En este orden de ideas, si bien el accionante cuenta con 65 años de edad y no cumple con los requisitos legales para acceder a su pensión de vejez, tal como se lo informó la AFP BBVA HORIZONTE, tampoco le asiste derecho a la redención anticipada de su bono, atendiendo la exigencia normativa del artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, es cierto que el actor mediante formato de declaración juramentada comunicó a la AFP que por su edad no continuaría cotizando para pensión, con la finalidad de tramitar la devolución de su saldo de su cuenta de ahorro individual; sin embargo, en este asunto no acreditó, por lo menos de manera sumaria, que efectivamente se encuentra en absoluta incapacidad de continuar cotizando, que no cuenta con medios económicos para su mantención en condiciones dignas o que se encuentra en una situación de indefensión que le impida esperar la redención normal de su bono pensional para acceder a la pensión de vejez.

Al no acreditar el actor que está frente a una situación grave e inminente de perjuicio irremediable que amerite la intervención forzosa del juez de tutela, no es factible conceder el amparo reclamado de manera excepcional. Admitir la pretensión del actor en los términos expuestos en la solicitud de amparo, daría lugar al incumplimiento del ordenamiento legal que rige el tema relacionado con la redención anticipada del bono pensional y a permitir que los afiliados, renuncien indiscriminadamente a su derecho pensional a cambio de recibir en forma anticipada el saldo de cuenta de ahorro individual.

Por último, es importante precisar que contrario a lo aseverado por el actor en la impugnación la AFP BBVA HORIZONTE no le reconoció el derecho a la devolución de saldo puesto que, a través del oficio de 4 de febrero de 2009, de manera textual le comunicó: “(…) usted podrá decidir si continua realizando aportes al Sistema General de Pensiones hasta el momento de en que se produzca la redención normal de su bono pensional, esto es, el 12 de septiembre de 2012, para poder determinar si en ese momento accede a la pensión de vejez, o en su defecto a la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 ”.

Dicho de otro modo, le indicó las dos opciones a las cuales podía acudir sin implicar reconocimiento del derecho, por cuanto éste se adquiere con la expedición de la decisión que así lo disponga. Así las cosas, como el titular de las garantías fundamentales invocadas no probó una real situación de perjuicio irremediable que habilite la procedencia excepcional de la acción de tutela, la solicitud invocada es improcedente, en consecuencia, habrá de revocarse el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

En su lugar, NEGAR por improcedente la demanda de tutela presentada por el señor EDUARDO PERRY PERRY. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constituci o nal para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARRÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencias SU 1023 de 2001 y T-133 de 2005. � Sentencia T 522 de 2006. � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. � Copia del oficio obra a folio 16 de la actuación de primera instancia. � “DEVOLUCIÓN DE SALDOS.

Quienes a las edades previstas en el artículo anterior -62 años hombres y 57 años mujeres- no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”. � Cfr. Folio 25 de la actuación de primera instancia. 8 14