CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 41517 ALVARO VINCOS URUEÑA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 41517 ALVARO VINCOS URUEÑA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 121 Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el accionante ALVARO VINCOS URUEÑA, contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo y debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, ALVARO VINCOS URUEÑA, se inscribió en el concurso de méritos convocado por acuerdo PSAA-08-4582 emanado del Consejo Superior de la Judicatura para proveer vacantes en propiedad de cargos en la Rama Judicial, habiendo presentado y aprobado la prueba de conocimientos, quedando pendiente las restantes fases de clasificación. Así entonces, como el prenombrado al momento de participar en la convocatoria para el cargo que actualmente ejerce, adelantó y aprobó el curso de formación judicial, dirigió derecho de petición ante la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura solicitando su homologación para el cargo de Magistrado de Sala Única, pedimento que fue denegado mediante resolución PSAE09-49 emanada de la Presidencia de dicha Corporación. En tales condiciones el prenombrado acude al mecanismo excepcional de protección en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo, trabajo e igualdad que considera trasgredidos con la decisión reseñada.

Como sustento de la demanda señala, la no exoneración del curso resulta excluyente y discriminatoria en la medida que otras personas que se encuentran en sus mismas condiciones, tales como WILSON ADAME OCHOA, BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO y DALGY ESTHER BLANCO BLANCO, quienes actualmente se desempeñan como jueces promiscuos municipales y concursaron para los cargos de jueces penales en sus distintas categorías y magistrado de la sala penal, si fueron excluidos no obstante pasaron a otra especialidad, sin que exista una razón que justifique ese trato discriminatorio.

Advierte así, el principio de legalidad también fue desconocido al expedirse una resolución carente de motivación tanto fáctica como jurídica, y en la que no se aplicó una interpretación favorable de las normas aplicables, esto es, los artículos 160 y 164 de la Ley 270 de 1996, como así se ha considerado por la Corte Constitucional. Finalmente precisa, con la decisión reprobada se le priva del ejercicio del derecho al trabajo en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, como quiera que se le limita la posibilidad de lograr un ascenso al obligársele a asistir a un curso de formación judicial que ya ha realizado.

En consecuencia solicita, se ordene a la entidad demandada inaplique o deje sin efecto la resolución reprobada y se le exonere de la realización y aprobación del curso de formación judicial reglamentado por los acuerdos 4132 de 2007 y 4528 de 2008. INTERVENCION DE LA ACCIONADA Al ofrecer respuesta al libelo, El Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto ella gira en torno a conceptos que no son de raigambre constitucional ni legal, y se reduce al campo de interpretación de una excepción legal contenida en el parágrafo del artículo 160 de la Ley 270 de 1996, al cabo del cual pretende mostrar derechos fundamentales que no le han sido conculcados o amenazados, trayendo como parámetro de comparación a quienes no están en idéntica situación e invocando asuntos ya resueltos respecto de los cuales no ha ejercido los medios de defensa que le brinda el ordenamiento como son los recursos de la vía gubernativa, sin que además pueda reclamarse la vulneración del derecho al trabajo cuando precisamente el actor está en un proceso de selección y ostenta propiedad en un cargo de carrera judicial.

Se refiere seguidamente a la exclusión del curso de Formación Judicial prevista en los artículos 160 y 168 de la Ley 270 de 1996, precisando que ésta es válida cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) que se trate de un funcionario vinculado por el régimen de carrera, (ii) que el funcionario haya realizado curso de formación judicial, (iii) que el cargo de aspiración represente para el aspirante un ascenso, y (iv) haber sido evaluado los servicios en el cargo que ostenta la propiedad.

Concluye así, el actor no cumple con todos los requisitos referidos toda vez que el eventual nombramiento como Magistrado de Sala Único no representa un ascenso, pues si bien se encuentra en la misma jurisdicción como Juez Cuarto Penal del Circuito de Tunja, no corresponde a la misma especialidad, de modo que no puede concederse la exoneración reclamada.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo tras precisar que el actor tiene a su alcance los medios de defensa eficaces para controvertir o desvirtuar la legalidad del acto administrativo a través del cual se ofreció respuesta negativa a su solicitud de exoneración, sin que se advierta alusión alguna a la presencia de un perjuicio irremediable que viabilice la presente acción como mecanismo transitorio, pues aunque refirió la afectación de las esferas laborales, familiares, individuales, académicas y hasta sicológicas, tanto suyas como de su núcleo familiar, lo cierto es que tales genéricas manifestaciones no las traslada a situaciones concretas que pudieran ser valoradas en orden a determinar su real y verdadera ocurrencia. De otra parte señala, todas aquellas irregularidades a que alude el actor pueden invocarse bien a través de la interposición del recurso de reposición contra la resolución PSAR09-049 de febrero 20 de 2009 y lo resuelto de manera desfavorable a los intereses del recurrente, será definido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que puede demandarse su nulidad, o nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo ejercicio cabe solicitar la suspensión provisional.

Descarta además el trato discriminatorio alegado por el actor, por cuanto las personas que afirma fueron exoneradas de la realización de curso, desempeñan todas cargos en carrera como jueces promiscuos municipales, que como tales han sido evaluados con exámenes de conocimiento que comprendieron todas las áreas o especialidades del derecho, sobre las cuales versó igualmente la capacitación, el adiestramiento y la realización de pasantías en despachos judiciales de esa especialidad, con lo que se entiende que al aspirar ahora a ocupar un cargo del área penal, han acreditado tener los conocimientos y las capacidades para desempeñarse en la misma, de modo que no puede hablarse que el peticionario se encuentre en un plano de igualdad, dado que para ocupar el cargo que ahora desempeña tan solo agotó el curso en el área penal, no teniendo oportunidad de profundizar en otras áreas.

Finalmente destaca, ninguna vulneración al derecho al trabajo se advierte en el presente asunto, cuando quiera que al margen de la exoneración negada, el actor puede continuar desempeñándose como Juez 4º Penal del Circuito de Tunja con lo que se garantiza el ejercicio de éste derecho fundamental, y si bien tiene la posibilidad de ascender, dicha posibilidad se encuentra supeditada al cumplimiento de las exigencias previamente definidas legalmente, las cuales no pueden ser objeto de modificación, en tanto se trata de un asunto puramente legal que no trasciende al ámbito de las garantías fundamentales.

LA IMPUGNACIÓN El actor formula impugnación contra el fallo de tutela retomando para el efecto los argumentos de la demanda, al tiempo que señala, si bien existen otros medios de defensa judiciales, no puede así desconocerse que el trámite de las vías gubernativa y contenciosa es dispendiosa, además que el amparo ha sido formulado como mecanismo transitorio para conjurar el perjuicio irremediable que le causa la decisión reprobada, de suerte que en este caso debe analizarse la efectividad de la acción de tutela en orden a satisfacer en mayor grado el interés concreto del afectado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, petición e igualdad que considera se irroga, a partir de la resolución No. PSAR09-49 expedida el 20 de febrero de 2009 a través de la cual no se exoneró de la realización del curso de formación judicial, dentro del proceso de selección reglamentado por los Acuerdos 4132 y 4528 de 2008, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que deje sin efecto la determinación contenida en el acto administrativo referido.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo mas idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–388 de 1999, la Corte dijo lo siguiente: “ … acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”.

De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por ALVARO VINCOS URUEÑA. Ahora bien, en materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, -administración pública-, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.

Evidentemente, el concurso de méritos implementado por el estado colombiano con el objeto de proveer los cargos de carrera de la administración pública goza de especiales condiciones de protección como quiera que propende por la elección del mejor candidato para ocupar la vacante respectiva. En ese orden, bajo criterios de selección que permitan determinar la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus calidades personales y su idoneidad moral, la administración práctica una serie de pruebas que lo llevan a determinar con suficiencia, cuál es la persona más idónea para desempeñar el cargo a proveer.

Para el caso que concita la atención de la Sala, se tiene que el accionante en la actualidad desempeña el cargo de Juez Cuarto Penal del Circuito de Tunja en carrera y aspira al cargo de Magistrado de Sala Única de Tribunal, lo cual motivó que el Consejo Superior de la Judicatura no accediera a la exoneración del curso de formación judicial por cuanto en los términos de la Ley 270 de 1996, ello solo es posible, entre otros, cuando el cargo de aspiración represente para el aspirante un ascenso dentro de la misma especialidad, lo que en el caso del accionante no se cumple según viene de reseñarse.

En tal sentido, debe decirse que tal determinación no constituye un acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues al verificar que el aspirante no acreditó los requisitos exigidos para ser eximido de la realización del curso de formación judicial, no le quedaba más remedio a la entidad accionada que despachar negativamente su petición, es decir, existió una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para ello.

Precisado lo anterior se tiene que, el pronunciamiento de la administración frente a la solicitud de exoneración del curso elevada por el actor en el concurso referido, no califica como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela De otra parte, no se advierte que exista actualmente derecho cierto e indiscutible en cabeza de la parte accionante, de tal forma que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, pues la posibilidad de ocupar el cargo para el cual aspira se encuentra sometida a la condición de que apruebe satisfactoriamente todas las fases del concurso, siendo que el debido proceso administrativo durante su desarrollo se mantuvo incólume, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el derecho al trabajo o el acceso a cargos públicos cuando ciertamente no goza más que de una mera expectativa frente a la posibilidad de agotar todas las etapas del proceso de selección para ser incluido en la lista de elegibles.

Finalmente, ha sido criterio reiterado de la Sala precisar que quien considera vulnerado el derecho a la igualdad debe encontrarse en las mismas condiciones de hecho y de derecho con las personas con quienes se compara, por manera que al no demostrar el actor que se le esté dando un trato desigual o discriminatorio respecto de sus iguales tras verificarse que la situación de WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO y DALGY ESTHER BLANCO BLANCO reviste condiciones diferentes por cuanto se desempeñan en el cargo de Jueces Promiscuos, es claro que no puede configurarse la alegada vulneración del derecho a la igualdad, que solo es razonable predicar de situaciones con relevancia jurídica semejantes.

Al margen de lo anterior, ha decirse que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias SU-133 y SU-136 de 1998. � Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-333 de 1998. � Constitución Política, artículo 40-7°. 9