CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No 41481 DAVID ANDRÉS RUEDA HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 93 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009). ASUNTO La Sala resuelve la tutela formulada por el apoderado del ciudadano DAVID ANDRÈS RUEDA HERNÁNDEZ contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, el Juzgado Quinto Penal del Circuito y la Fiscalía Tercera Caivas de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el apoderado que el 6 de agosto de 2008 fue capturado su representado, bajo los cargos de hurto agravado y acceso carnal violento, en perjuicio de la señora Martha Cecilia Ochoa Ortiz, para entonces, persona de 43 años de edad. En la misma fecha, la Fiscalía formalizó la captura ante el Juez de Control de Garantías y a continuación se desarrollaron las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en las que no hubo allanamiento a cargos, por insinuación del defensor designado.

El 8 de agosto siguiente, momento en que asumió la vocería legal, por decisión de su representado inició contactos directos con la víctima, con el propósito de acogerse a las disposiciones generales y especiales de justicia restaurativa, consagradas en el libro lV, capítulos l y lll de la ley 906 de 2004 y de esa manera, llegar a la terminación abreviada del proceso, a través de la aceptación de cargos.

Por decisión expresa, consciente y voluntaria de la víctima, se logró con ésta un acuerdo verbal sobre el mecanismo de la mediación y el monto de la indemnización integral del perjuicio moral, en el entendido que: a) No hubo daño emergente ni lucro cesante, puesto que la Policía recuperó el teléfono celular hurtado a la agraviada y hasta la pasada audiencia continuaba en poder de la fiscalía, sin que ésta hubiera advertido del comiso al Juez de Conocimiento; b) abstención por parte del imputado de realizar determinada conducta; c) ofrecimiento de disculpa pública por parte del autor y d) pedimento de perdón a la agraviada, circunstancias especiales a las que adicionalmente el acusado ofrece la prestación de servicios a la comunidad.

El acuerdo verbal sobre justicia restaurativa fue puesto en conocimiento de la Fiscalía Tercera Caivas, atendiendo a que la víctima lo autorizó para diligenciar lo pertinente. Comenta que a la fecha, están a la espera de que el Fiscal General de la Nación, no su delegado, expida el manual de la mediación, de cuyo resultado se hará la valoración jurisdiccional para el ejercicio de la acción penal, la selección de la coerción penal, y la individualización de la pena al momento de dictar sentencia, conforme a los artículos 524 y 526 del estatuto procesal penal.

También señala que en virtud del término previsto en el artículo 175 en cita, sólo hasta el 2 de septiembre pudo conversar con la señora fiscal, luego de dos visitas fallidas que realizó en la semana del 25 al 29 de agosto, al término de la cual se llegó al acuerdo de que su defendido se declaraba culpable de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación para acceder a la rebaja de hasta la mitad de la pena imponible, condiciones que debería consignar la Fiscalía en el escrito de acusación y que sólo va firmado por el titular del ente acusador.

Aceptado el acuerdo, según el artículo 350-2 del Código de Procedimiento Penal, le comunicó a su defendido las condiciones impuestas por la instructora y la víctima respecto del monto de la pena a imponer y de la indemnización de perjuicios, quien sin reparo alguno aceptó. Según recuerda, la funcionaria le dio plazo hasta el 4 de septiembre de 2008, inclusive, para firmar o no el acuerdo, porque es su costumbre presentar escritos de acusación antes del vencimiento del término legal.

Al llegar el 3 de septiembre, en horas de la mañana, al edificio de la Fiscalía, se encontró con que se había suspendido el servicio judicial por el paro decretado por Asonal Judicial que se extendió hasta el 16 de octubre, hecho que le impidió su ingreso a la Fiscalía Tercera Caivas, y la comunicación telefónica también había sido interrumpida.

El primer día en que se reanudaron las actividades, viernes 17 de octubre, llegó al despacho fiscal para comunicar la aceptación de cargos, por parte de su representado, en los términos referidos, explicando la funcionaria que el acuerdo era inexistente porque no quedó constando por escrito. Con esas razones, la fiscal justificó el acto unilateral de presentar escrito de acusación el mismo día del acuerdo, porque no se iba a exponer a una investigación disciplinaria por vencimiento del término judicial previsto en el premencionado artículo 175 y así faltó a sus deberes, porque como servidora estaba obligada a cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio público encomendado.

Dice el apoderado que la situación de cese de actividades de la Rama Judicial no puede servir de excusa para que la funcionaria vulnerara las formas propias del juicio, pues al acordar con la defensa el allanamiento de cargos y dosificación de pena, tenía que renunciar al trámite y someter el asunto a la órbita del juez de conocimiento. Fundamenta su queja en los artículos 6º, 115, 118, 124, 130, 156 y 354-1 del Código de Procedimiento Penal, y asegura que en la audiencia de formulación de acusación del 17 de octubre de 2008, rebatió ante el Juez la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y pidió la nulidad del acto expresamente en materia del quantum aprobado, sin tocar para nada el aspecto formal del acuerdo y le hizo saber sobre las facultades que le otorga el artículo 351-4, pero el funcionario se negó a escuchar sus consideraciones, con lo cual socavó las mismas garantías fundamentales.

Con fundamento en lo anterior, solicita se decrete la nulidad del acta de acuerdo suscrita por la Fiscalía y su mandante, aprobada con vicios de fondo por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga con funciones de conocimiento, y por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en audiencia del 24 de febrero de 2009. Como consecuencia, se ordene a la funcionaria instructora rehacer el escrito de acuerdo con el imputado, sobre la base del artículo 351 de la ley 906 de 2004, que concede una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible, por los cargos que fueron determinados en la audiencia de formulación de imputación, dejando sin efecto la petición de la vista fiscal, que concedió una rebaja de hasta una tercera parte de la pena a imponer.

Concreta que como accionante en tutela, acepta el acuerdo como forma, pero no en quantum impuesto por la Fiscalía a espaldas del debido proceso y del derecho a la defensa. 2. Respuesta de la parte accionada Comunicadas las autoridades respectivas de la admisión de la tutela, se pronunciaron así: (l) La señora Fiscal Tercera Seccional Ley 906 de 2004 de Bucaramanga informa sobre los hechos materia de investigación, y las labores investigativas adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, para concretar que el día 21 de octubre de 2008 fue presentado memorial por parte de la defensa, representada por Efraín Gómez Jerez, solicitando la aplicación del mecanismo de justicia restaurativa de la Mediación como mecanismo de reparación o resarcimiento del perjuicio causado a la víctima, razón por la cual el despacho, mediante oficio 301 del 23 de octubre de 2008, solicitó a la Dirección Seccional de Fiscalías la designación de un mediador para dar trámite a la solicitud de la defensa, dándose respuesta mediante oficio D-2752 del 27 de noviembre siguiente, en virtud de la cual la Coordinación de la Unidad de CAIVAS señaló para tal función al asistente de fiscal de cada despacho judicial, procedimiento que no se llevó a cabo por expresa solicitud del defensor.

Luego de haberse presentado el escrito de acusación, 2 de septiembre de 2008 a las 6 y 50 de la tarde, el 29 de octubre siguiente, previo traslado del interno de la Cárcel Modelo, se suscribió acta de allanamiento a la imputación, entre el acusado DAVID ANDRÉS RUEDA HERNÁNDEZ, su apoderado el doctor Efraím Gómez Jerez y ella como Fiscal Tercera Seccional, en cuyo preacuerdo se acordó una rebaja punitiva de una tercera parte de la pena a imponer por los delitos de acceso carnal violento en concurso con hurto calificado.

La audiencia de verificación del preacuerdo se realizó el 31 de octubre ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, diligencia que se suspendió con el objeto de lograr una garantía respecto del daño al patrimonio económico causado a la víctima, por lo cual la diligencia se reanudó el 12 de noviembre, manifestando la víctima que no había daño por la devolución de su teléfono celular y en la cual el acusado aceptó los términos del preacuerdo, impartiéndose aprobación y anunciándose sentido del fallo de carácter condenatorio, manifestando el señor defensor su desacuerdo por no haberse otorgado una rebaja del 50%, sino de una tercera parte.

Ante las pretensiones de la defensa, el juez de conocimiento consideró inviable la aprobación del preacuerdo y dispuso continuar con el trámite procesal. La Fiscalía entonces, formuló acusación, siendo apelado el quantum de la rebaja de pena del preacuerdo, recurso que desató el Tribunal Superior de Bucaramanga. En cuanto a la rebaja punitiva del 50%, informa la funcionaria que en su despacho sostuvo conversación con el defensor del procesado, por requerimiento del mismo, quien le presentó la posibilidad de un preacuerdo, el cual, si bien no es obligatorio suscribir, estuvo atenta a las pretensiones de la defensa, señalándole que estaría dispuesta a la celebración del mismo con la rebajas correspondientes en ese momento procesal, como era antes de la presentación del escrito de acusación, siempre y cuando se le expresara claramente y por escrito, tanto por la defensa como por el imputado, su interés de allanamiento a los cargos, señalando el señor defensor que trasladaría a su defendido para ese efecto.

Argumenta que no se trató de un acuerdo, como lo pretende el togado, porque es el imputado el que debe manifestar expresamente la aceptación de cargos en la audiencia de imputación ante el juez de garantías o en la celebración o suscripción del preacuerdo ante la Fiscalía, como realmente se realizó y que fue el motivo por el cual se presentó acta de allanamiento a la imputación con preacuerdo.

Diligencia que al haberse presentado con posterioridad al escrito de acusación, no permite otra rebaja punitiva, sino la expresamente consagrada en la ley. Reitera que no realizó ningún preacuerdo con el acusado antes de la presentación del escrito de acusación, el cual presentó dentro del término perentorio de 30 días después de la imputación, el día 2 de septiembre de 2008, la noche anterior a la convocatoria del cese de actividades judiciales en el Palacio de Justicia, que entorpecería la presentación del escrito, sin que deba esperar para ello, el transcurso de los 30 días consagrados por la ley.

Para finalizar, señala que no obstante el paro judicial impedía a los funcionarios de la Fiscalía ingresar a sus oficinas, no recibió ninguna comunicación escrita del defensor donde manifestara su interés de suscribir un preacuerdo después de haber dialogado con su representado sobre los ofrecimientos de rebaja punitiva que la Fiscalía planteó. Sólo conoció de dicho interés, una vez se permitió el ingreso de los funcionarios a las instalaciones y por esa razón dispuso el traslado del interno, a través del centro de servicios, para la suscripción del preacuerdo.

(ll) La señora Procuradora Judicial 53 Penal II manifiesta que, como garante del debido proceso y de los derechos fundamentales de los asociados, para el 12 de noviembre de 2008, en la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo convenido entre la Fiscalía y el abogado Efraím Gómez Jerez, “en inusual procedimiento posterior a la aprobación del preacuerdo”, dicho profesional manifestó al señor Juez de conocimiento su inconformidad de cara a la pena a imponer a su defendido DAVID ANDRÉS RUEDA HERNÁNDEZ.

Ante la “reiterada tozudez del abogado” no le quedó al funcionario otra alternativa que darle curso al improcedente recurso de apelación, con las esperadas resultas de no estar llamado a prosperar, como en efecto lo dispuso el Tribunal Superior de Bucaramanga, bajo el entendido que la aprobación del preacuerdo resulta irretractable. Por lo anterior, estima que la tutela no está llamada a prosperar.

(lll) El doctor Julián Hernando Rodríguez Pinzón, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, informa que el proceso adelantado contra DAVID ANDRÉS RUEDA HERNÁNDEZ, por los delitos de acceso carnal violento en concurso con hurto calificado, llegó a esa Corporación el 12 de febrero de 2009, en apelación de la decisión proferida en audiencia de verificación de preacuerdo, en la cual se decidió no tramitar el preacuerdo.

Estudiado cuidadosamente el recurso de apelación presentado por la defensa, se decidió decretar la nulidad de la actuación luego de la aprobación del preacuerdo y enunciación del sentido del fallo por parte del juzgado de conocimiento, ordenando devolver las diligencias a la oficina de origen para continuar el trámite pertinente, con lo cual estima que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental.

Y si la interposición de la tutela obedece a la interpretación que se le ha dado a las normas previstas en la Ley 906 de 2004, tampoco es procedente, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T-302 del 7 de abril de 2006. Solicita se declare la improcedencia de la acción y aporta copia de la decisión proferida. (lV) El señor Juez Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga manifiesta, para efectos de la tutela, que el 12 de noviembre de 2008 se llevó a cabo audiencia para verificación y aprobación de preacuerdo y una vez se dio lectura a los términos del mismo, la víctima, Martha Cecilia Ochoa Ortiz, no se opuso a ellos, el acusado RUEDA HERNÁNDEZ reiteró su aceptación y, por tanto, al considerar que consultaba las normas legales y no vulneraba garantías fundamentales, impartió su aprobación y anunció el sentido del fallo, el cual sería de carácter condenatorio.

Como el defensor formuló reparos al preacuerdo, luego de haber sido aprobado y aceptado por el procesado, señalando que tenía derecho a la rebaja del 50%, frente a lo cual el despacho lo escuchó y le aclaró los puntos pertinentes, pero como insistió en apelar lo decidido, por estimar vulnerado el debido proceso, concedió el recurso ante el Tribunal Superior que, en providencia del 24 de febrero del año en curso, dispuso declarar la nulidad de lo actuado después de verificado y aprobado el preacuerdo y anunciado el sentido del fallo.

La carpeta respectiva fue devuelta para el trámite subsiguiente en relación con el proferimiento del fallo, señalándose para ello el 21 de abril de 2009, a las 11 y 30 de la mañana. Solicita desestimar las pretensiones de la tutela. CONSIDERACIONES El amparo propuesto será negado por cuanto de manera clara se advierte que el apoderado del accionante acude a él como instancia adicional, alternativa y supletoria a los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 1.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con la finalidad de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos previstos por la ley, le sean vulnerados o amenazados, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De donde se deriva que el mecanismo constitucional no fue creado para sustituir o reemplazar los procedimientos ordinarios consagrados por el legislador para la definición de los conflictos; su aplicación procede, únicamente, cuando no exista otro mecanismo de protección idónea del derecho objeto de amenaza o vulneración. 2. En el asunto objeto de examen, la actuación que cuestiona el apoderado del accionante DAVID ANDRÉS RUEDA HERNÁNDEZ se encuentra en curso; por lo tanto, tiene la posibilidad de acudir a los diferentes instrumentos de protección que el legislador ha puesto al alcance de los ciudadanos para remediar y censurar las posibles irregularidades o inconformidades que se puedan suscitar en el desarrollo de la investigación adelantada en contra de su representado por los delitos de acceso carnal violento en concurso con hurto calificado y agravado, tal como se deriva de las respuestas suministradas por los funcionarios judiciales accionados.

Agréguese que el propósito del accionante es obtener por vía de tutela un pronunciamiento favorable y distinto al de los funcionarios judiciales encargados de definir el debate pues, como se constata de la providencia proferida el pasado 24 de febrero del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, la controversia en torno al porcentaje de la rebaja de pena derivada del preacuerdo suscrito entre el togado, su defendido y la titular de la fiscalía accionada, fue definido en dicha oportunidad, cuando se decretó la nulidad de lo actuado luego de la aprobación del preacuerdo y enunciación del sentido del fallo, para que en su lugar el juez de conocimiento continuara con el trámite pertinente, en los siguientes términos: Independientemente de esta situación, apreciamos que efectivamente aparece luego del escrito de acusación un escrito que contiene un preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado, con la intervención del defensor, como se desprende de su rúbrica (Fl.18) en la cual se acepta una rebaja de pena de una tercera parte, que es lo determinado en la ley, sin que haya alguna otra clase de constancia al respecto, pudiendo en todo momento la Fiscalía o el procesado retirar ese acuerdo, obviamente antes que se aprobara el mismo, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, por cuanto el señor juez de conocimiento, como se describió anteriormente, luego de ferrificar el libre consentimiento del acusado y la comprensión que tenía sobre sus consecuencias, impartió su aprobación, llegando incluso a enunciar el sentido del fallo que sería condenatorio.

Consideró la segunda instancia que el juez de conocimiento vulneró gravemente el debido proceso, por cuanto: Se siguió con un trámite inusual, atípico y vulneratorio del debido proceso al manifestarse por parte del juez de conocimiento que no existía un acuerdo y proseguir con la audiencia de acusación, cuando precisamente este ya se había aprobado y se había enunciado el sentido del fallo, sin que existiere constancia alguna de oposición del defensor antes que se le impartiera aprobación al mismo y sus manifestaciones posteriores implican un intento de retractación lo cual es inadmisible… Es claro, entonces, que las replicas del apoderado judicial del accionante fueron examinadas por el juez natural del proceso, con argumentos razonables, que no justifican la postulación del motivo invalidatorio señalado en el escrito de tutela, en abierta contradicción a la naturaleza y propósitos del mecanismo de protección. Resulta desproporcionado pretender que el juez de tutela se involucre en asuntos ajenos a su orbita funcional para emitir un pronunciamiento que solo atañe a los funcionarios competentes.

Recuérdese que si bien existe la posibilidad de que el juez constitucional intervenga dentro de un proceso de conocimiento de la justicia ordinaria, esto sólo es viable ante la evidente presencia de una vía de hecho, que debe ser de una entidad tal que afecte gravemente su legalidad, que no pueda ser sobrepasada mediante otro mecanismo judicial efectivo o que genere un perjuicio irremediable.

Por tanto, si el legislador ha concebido algún otro mecanismo para remediar las posibles irregularidades que puedan surgir en el seno de un proceso, se debe acudir a este y no a la tutela para remediar la falencia. Lo contrario, constituye intromisión innecesaria en las competencias funcionales del conductor natural del proceso. De otra parte, observa la Sala que las réplicas formuladas por el apoderado del actor, no encuentran asidero en las pruebas allegadas a la foliatura, ni en las respuestas a las pretensiones de la tutela.

Obsérvese que la titular de la fiscalía accionada explicó de manera detallada los pormenores de la actuación surtida hasta este momento; sobre el objeto de discusión, enfatizó que antes de la presentación del escrito de acusación, el defensor del procesado le planteó un posible preacuerdo que no se materializó porque a pesar del cese de actividades de la Rama Judicial, no recibió ninguna comunicación escrita del defensor donde manifestara su interés de suscribir un preacuerdo después de haber dialogado con su representado sobre los ofrecimientos de rebaja punitiva que la Fiscalía planteó. Que sólo conoció de dicho interés, una vez se permitió el ingreso de los funcionarios a las instalaciones y por esa razón dispuso el traslado del interno, a través del centro de servicios, para la suscripción del preacuerdo.

Manifestaciones que encuentran respaldo en los argumentos de la señora Procuradora del caso, quien advirtió sobre la postura del defensor del accionante, esgrimiendo la funcionaria que “en inusual procedimiento posterior a la aprobación del preacuerdo”, dicho profesional manifestó al señor Juez de conocimiento su inconformidad de cara a la pena a imponer a su defendido DAVID ANDRÉS RUEDA HERNÁNDEZ y que ante la “reiterada tozudez del abogado” no le quedó al funcionario otra alternativa que darle curso al improcedente recurso de apelación, con las esperadas resultas de no estar llamado a prosperar, como en efecto lo dispuso el Tribunal Superior de Bucaramanga, bajo el entendido que la aprobación del preacuerdo resulta irretractable.

De otra parte, constata la Sala que para atender a la solicitud de la defensa de dar aplicación a los artículos 521 y 523 a 526 de la Ley 906 de 2004, sobre el mecanismo de la mediación, la señora Fiscal Tercera solicitó a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga la designación de un mediador de la lista de mediadores que allí reposa, obteniendo como respuesta que de conformidad con el manual de Justicia Restaurativa de la Fiscalía General de la Nación, en el acápite de la Mediación se delega al Fiscal Jefe de esa unidad CAIVAS la conformación de la lista correspondiente o en su defecto se realice la designación de la persona debidamente calificada y con el perfil para ese oficio.

Según se desprende del acta correspondiente, una vez se hicieron presentes en el despacho instructor, el acusado –remitido de la Cárcel Modelo- el defensor Efraím Gómez Jerez para la diligencia de mediación, el citado profesional “advierte que desea esperar las respuestas a las consultas elevadas ante los Consejos de Estado y Superior de la Judicatura y el Derecho de Petición ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga, sobre la designación del mediador.

Conocida esta situación por parte de DAVID ANDRÉS RUEDA HERNÁNDEZ, manifiesta que igualmente es su deseo acogerse a lo dispuesto por su defensor y que por tanto en este día no desea llevar a cabo la diligencia de Mediación, solicitándose una nueva fecha y hora para la diligencia en comento” El despacho queda a la espera de una nueva solicitud por parte de los interesados defensa y acusado.

Se deriva, entonces, que la Fiscalía instructora adelantó los trámites correspondientes para llevar a cabo la audiencia de mediación y, no obstante, es el mismo apoderado judicial del accionante quien manifestó su interés en que no se realizara hasta obtener respuesta a las consultas elevadas. En consecuencia, sus reclamos por este aspecto, evidencian aún más la improcedencia de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero. Negar el amparo de los derechos invocados por el defensor del ciudadano DAVID ANDRÉS RUEDA HERNÁNDEZ. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr fls 5 y 6 providencia del Tribunal. � Cfr 51 c.o. � Cfr fl 52 íd. � Cfr fl 68 íd. � Cfr fl 73 íd. PAGE 2