CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 41454 República de Colombia HENRY VILLEGAS RESTREPO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 41454 República de Colombia HENRY VILLEGAS RESTREPO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 091 Bogotá, D. C., marzo veintiséis (26) de dos mil nueve (2009) OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la acción de tutela presentada por el apoderado del señor HENRY VILLEGAS RESTREPO en contra de la Fiscalía 1ª Especializada, el Juzgado Penal del Circuito Especializado y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior, todos de Cartagena, en actuación que comprende a la Fiscalía 4ª Delegada ante la mencionada Corporación quienes, según señala, han vulnerado, sus derechos fundamentales al debido proceso, petición y defensa.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La Fiscalía 1ª Especializada de Cartagena conoció de una investigación en contra de HENRY VILLEGAS RESTREPO sindicado del delito de tráfico de estupefacientes agravado y con providencia de 25 de agosto de 2005 le definió la situación jurídica afectándolo con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable de la mencionada conducta punible. 2.- El 12 de diciembre de 2005 el mismo despacho fiscal emitió providencia por medio de la cual rechazó la recusación que en su contra presentó la defensa y con providencia de 8 de febrero de 2006 la fiscalía ad quem la declaró infundada. 3.- El 17 de febrero de 2006 la Fiscalía Especializada formuló al sindicado VILLEGAS RESTREPO cargos para sentencia anticipada por el delito en contra de la salubridad pública. 4.- Asignado el trámite de la actuación al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena, el 30 de marzo de 2006 emitió sentencia de primera instancia por cuyo medio condenó anticipadamente al procesado a las penas principales de 132 meses de prisión y 1800 salarios mínimos legales mensuales de multa, como responsable del delito de tráfico de estupefacientes agravado. 5.- Impugnada esta determinación por el procesado, el 18 de diciembre de 2006 fue modificada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en el sentido de reconocer en favor del implicado rebaja de pena con fundamento en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 en un porcentaje equivalente al 40%, atendiendo el momento en el cual se sometió a la sentencia anticipada.

En consecuencia, fijó las penas principales a imponer en 118 meses, 24 días de prisión y 1080 salarios mínimos legales mensuales de multa. Como la sentencia de segunda instancia no fue impugnada en sede de casación alcanzó su ejecutoria.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado del actor HENRY VILLEGAS RESTREPO luego de efectuar un recuento de lo actuado en el proceso adelantado en su contra, afirma que la Fiscalía Especializada omitió remitir inmediatamente la actuación a la Fiscalía ad quem para pronunciarse sobre la recusación. Agrega que la actuación adelantada desde la resolución por medio de la cual la Fiscalía de primera instancia declaró cerrada la investigación está viciada de nulidad, por cuanto procedió a clausurar la instrucción sin percatarse que la actuación se encontraba en suspenso hasta cuando se resolviera la recusación propuesta.

Precisa que no obstante la anterior irregularidad que, a juicio del apoderado del actor, da lugar a declarar la nulidad de lo actuado, el Tribunal Superior de Cartagena resolvió el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia de primera instancia. Además, la tardanza en someterse al trámite de la sentencia anticipada fue producto de las anomalías presentadas durante el trámite del proceso.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos invocados y declarar la nulidad de lo actuado desde el 29 de noviembre de 2005. Subsidiariamente, pide reconocer el 10% de rebaja de pena para alcanzar el tope del 50% que consagra el artículo 351 de la ley 906 de 2004 para quienes se acogen a sentencia anticipada antes de la calificación del sumario.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.- En principio conoció de la solicitud de amparo el Tribunal Superior de Cartagena y al advertir que estaba involucrado con proveído de 26 de febrero del año en curso, la remitió por competencia a esta Corporación. 2.- Mediante auto de 17 de marzo del año en curso, la Sala asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar lo pertinente a la parte accionante, a las autoridades accionadas y a todas las partes en el proceso que dio origen a la solicitud de tutela. 3.- La Fiscalía 1ª Especializada de Cartagena refiere que en la providencia por medio de la cual rechazó la solicitud de recusación dejó expuestas las razones por las cuales no acogió dicha pretensión y negó el recurso de súplica. 4.- El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena efectuó un recuento de lo actuado en el proceso adelantado en contra del actor y aportó copias de los fallos de primera y segunda instancia proferidos en su contra. 5.- El Tribunal Superior de Cartagena por conducto de la Secretaría de la Sala Penal, informa que en contra de la sentencia de segunda instancia no se interpuso recurso de casación, motivo por el cual devolvió la actuación al juzgado de origen.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela promovida en contra de la Fiscalía 1ª Especializada, el Juzgado Penal del Circuito Especializado y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior, todos de Cartagena, en actuación que comprende a la Fiscalía 4ª Delegada ante la mencionada Corporación. 2.- Como se anunció, la solicitud de amparo presentada por del apoderado de señor HENRY VILLEGAS RESTREPO está encaminada a que se declare la nulidad de lo actuado en el proceso adelantado en su contra que culminó con fallos anticipados de primera y segunda instancia, a través de los cuales fue declarado penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes agravado.

También pretende subsidiariamente reconocer en su favor el 10% de rebaja de pena para alcanzar el tope del 50% que consagra el artículo 351 de la ley 906 de 2004 para quienes como él se acogen a sentencia anticipada antes de la calificación del sumario. 3.- El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 4.- De esta especial naturaleza de la acción de tutela se desprende además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo ante el juez ordinario a efecto de hacer valer sus derechos, pues si lo abandona voluntariamente o, por descuido, no puede hacer uso de la acción constitucional para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, dado el carácter residual y supletivo de la acción de tutela. 5.- En el caso concreto, advierte la Sala que el actor contó con la posibilidad de presentar recurso de casación por conducto del defensor en contra de la sentencia de segunda instancia, a través del cual pudo alegar las irregularidades que a su juicio afectan de nulidad lo actuado en el proceso e invocar el reconocimiento del porcentaje máximo de rebaja punitiva consagrada en el artículo 315 de la Ley 906 de 2004.

La actuación omisiva observada torna improcedente la tutela, pues es evidente que se renunció voluntariamente al ejercicio de la alternativa procesal idónea para hacer valer sus derechos, evento en el cual, la acción constitucional no procede ni siquiera como mecanismo transitorio puesto que, para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional, según el extracto que se transcribe: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (subrayas fuera del texto). 6.- Respecto de la pretensión encaminada a que se reconozca el 10% restante de la rebaja de pena a efecto de acceder al tope máximo que consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, la Sala advierte que el Tribunal Superior de Cartagena expuso en la sentencia de segunda instancia que es del criterio de aplicar por favorabilidad la citada norma para quienes como el actor se someten al trámite de la sentencia anticipada –artículo 40 de la Ley 600 de 2000-, diferente es que atendiendo el momento en el cual optó por dicha forma de terminación anticipada del proceso, esto es, después de definida su situación jurídica y de evacuados varios medios de prueba, haya considerado que sólo era procedente reconocerle la rebaja en el 40%.

La decisión, en los términos en los cuales fue concebida, no es susceptible de ser catalogada como contraria a derecho o vulneradora de garantías fundamentales; situaciones que, eventualmente habiliten la procedencia de este mecanismo de protección excepcional. 8.- Por último, de importancia destacar que el accionante desconoció el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela, según el cual quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales debe interponer la acción en término razonable; aquí se pretende cuestionar lo actuado en el proceso que culminó con fallos de primera y segunda instancia de 30 de marzo y 18 de diciembre de 2006, la solicitud de amparo presentada el 24 de enero de 2009, aparece como extemporánea frente al Principio de Inmediatez.

Así las cosas, se impone para la Sala la decisión de negar por improcedente el amparo solicitado por el apoderado de HENRY VILLEGAS RESTREPO. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

NEGAR por improcedente la demanda de tutela promovida por el apoderado del accionante HENRY VILLEGAS RESTREPO conforme a las anteriores motivaciones. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 199. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia SU-111 de 1997. 8 10