CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 41424 HÉCTOR EFRÉN ORTEGA IMPUGNACION PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 41424 HÉCTOR EFRÉN ORTEGA IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 95 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad de la Policía Nacional, respecto del fallo adoptado el 27 de febrero de dos mil nueve (2009), por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por cuyo medio tuteló el derecho fundamental de petición a favor del señor HÉCTOR EFRÉN ORTEGA.

ANTECEDENTES 1. Afirma el actor que ingresó a la Policía Nacional en el año de 1980, entidad a la cual prestó sus servicios hasta el mes de junio de 1995, cuando fue retirado de la institución por decisión del Director General. Expone que en el año de 1986 fue víctima de un ataque guerrillero sufriendo traumatismo de cara y cráneo por arma de fuego y fractura de la clavícula y del radio que le generaron deterioro en su salud física y mental, lo que conllevó a que le realizaran 3 juntas médicas, la última el 31 de diciembre de 2002, en la que se le determinó un porcentaje de incapacidad del 69.67%.

Debido a su grave estado de salud y su situación económica acudió al mecanismo de amparo a fin de que se le prestaran los servicios médicos necesarios para lograr la recuperación, siéndole resuelto de forma favorable por el Tribunal Superior de Pasto y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias de 28 de septiembre de 2006 y 5 de diciembre del mismo año. Afirma que en dicha oportunidad, el juez constitucional precisó la necesidad de realizar una nueva junta médico laboral para el reconocimiento de su pensión con base en lo previsto en la Ley 923 de 2004, la cual reformó el porcentaje de incapacidad laboral exigido para los miembros de la fuerza pública en un 50% o más de incapacidad.

Con base en ello, a través de escrito del 20 de noviembre de 2008 solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez o en su defecto se le autorizara la realización de una nueva valoración médico laboral para determinar la pérdida actual de su capacidad laboral, obteniendo como respuesta que no resultaba viable la petición por cuanto no tiene el 75% del porcentaje exigido y que “la nueva valoración de la Junta Médico Laboral son irrevocables”.

Su pretensión la encamina a que se le reconozca la pensión de invalidez y en el evento en que ello no sea procedente, se ordene a la entidad accionada llevar a cabo una nueva valoración con el fin de que se determine la perdida de la capacidad laboral, las circunstancias actuales y en particular la evolución de su psicofísico durante los años posteriores a la desvinculación del servicio. 2.

El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda y ordenó correr traslado para que la entidad accionada ejerciera el derecho de contradicción. 2.1. El Director de Sanidad de la Policía Nacional se opone a la prosperidad de la demanda afirmando que se trata de una conducta abiertamente temeraria y reprochable que amerita un llamado de atención y una sanción, pues además de haber hecho uso del mecanismo constitucional preferente y sumario por los mismos hechos, está demostrado que el actor no es afiliado al subsistema de salud de esa institución, por lo que resulta improcedente la realización de una nueva junta médico laboral cuando ya se le definió su situación médico laboral.

Además, por cuanto lo que pretende es el reconocimiento de derechos prestacionales, por lo cual no es la demanda de tutela el mecanismo pertinente para ello. El Jefe de Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, expone que el actor fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica el 9 de junio de 1995, conforme a lo establecido mediante acta de Tribunal Médico Laboral de 25 de marzo de 1993, en la cual lo declararon no apto y como imputabilidad del servicio se determinaron unos índices en actos del servicio y otros en simple actividad.

En cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Pasto se le reconocieron medicamentos de manera permanente debido a su estado de salud. Posteriormente el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, librándose respuesta a través del oficio 19438 del 25 de septiembre de 2008 en el cual se le informó que no era procedente su requerimiento, toda vez que conforme a lo establecido en el artículo 30 del decreto 4333 de 2004, cuando la disminución de la capacidad psicofísica es igual o superior al 75% habiendo sido calificada en simple actividad, como es el caso del accionante, da derecho al reconocimiento de pensión de invalidez y en caso de ser menor, no da derecho al reconocimiento de la pensión pero se le reconoce indemnización por disminución de la capacidad psicofísica.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, en sentencia de 27 de febrero de 2009 tuteló el derecho fundamental de petición del actor. Sostuvo que si bien en demanda de tutela presentada con anterioridad el demandante solicitó entre otras pretensiones el que “se ordene al Director de Sanidad de la Policía Nacional (…) lleve a cabo una nueva valoración médico legal por parte de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, con el fin de determinar la capacidad laboral (…) mis circunstancias actuales y en particular la evaluación de mi cuadro psicofísico durante los años posteriores a la desvinculación del servicio”, la Sala no emitió orden alguna como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales a la vida y dignidad humana, por considerar que no se contaba con mayores elementos de juicio para concluir en la inminencia de un perjuicio irremediable y tampoco había realizado los trámites pertinentes para el reconocimiento de la prestación mencionada.

Y frente al punto específico del porcentaje a partir del cual es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez a los miembros de la fuerza pública, previa cita de sentencia de tutela de la Corte Constitucional, concluyó que tenía la posibilidad de acudir a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, “solicitando si es del caso su pensión de invalidez con base en la última valoración de su capacidad laboral, petición a la que habrá de dársele el trámite legal correspondiente, verificando la concurrencia de los demás requisitos”, razón por la cual el actor se encontraba habilitado formalmente para acudir a la jurisdicción constitucional, dado que el Tribunal no trasladó tales apreciaciones a la parte resolutiva del fallo, pues lo esencial era la protección del derecho a la salud.

Por tal razón, como quiera que si bien la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional cumplió el deber constitucional de dar una respuesta a la solicitud del demandante, la misma no satisfacía el tópico a que se concreta la petición, pues se limitó a establecer que no hay lugar a la aplicación de la Ley 923 de 2004, por el principio de irretroactividad de la ley, sin indicarle el procedimiento administrativo que debe seguir el accionante a fin de que pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, siendo ésta una obligación propia de la accionada como entidad estatal a favor del particular, quien no tiene conocimiento alguno de derecho, ni el mismo le resulta exigible.

Estimó que a pesar que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional están por regla general exceptuados de la aplicación de la ley 100 de 1993 por existir en su favor un régimen especial, también lo era que en materia de pensión de invalidez resultaba mucho más favorable que la norma especial, por cuanto ésta se considera imposibilitada para laborar a la persona que hubiere perdido el 50% o más de su capacidad, disposición que resultaba más benévola que la consagrada en el decreto 1676 de 2000, que exige una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%.

Acorde con lo anterior, ordenó a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional emitir respuesta de fondo en la que estudie la petición de reconocimiento pensional por invalidez y la aplicación favorable de la normatividad general contenida en la Ley 100 de 1993, a través de un acto administrativo, en el que se indique explícitamente la posibilidad de interponer los recursos de ley, a fin de que el accionante agote la vía gubernativa y en todo caso pueda iniciar el procedimiento ordinario a que tiene derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de llegar a ser negativa la decisión final de la entidad accionada.

LA IMPUGNACION Notificado el fallo de tutela, el Director de Sanidad de la Policía Nacional impugnó la decisión, exponiendo que no es función de esa entidad los reconocimientos prestacionales como pensiones o indemnizaciones pues éstos se realizan a través del área de prestaciones sociales de la Dirección General, por lo que se vio en la necesidad de remitir el cumplimiento del fallo por competencia. Afirma que como no se vinculó a la Dirección General de la Policía Nacional, ésta no pudo ejercer el derecho de contradicción en el caso particular.

Señala que la respuesta que la administración o los particulares, según sea el caso está obligado a suministrar a los asociados, no requiere de solemnidades o formalidades específicas, ya que lo importante es que contenga una resolución seria, como ocurrió en el caso del actor, la cual es de fondo, clara, precisa y congruente con lo solicitado por el accionante, sin que sea dable predicar que exista la vulneración reclamada.

Refiere que en ningún caso el derecho de petición debe indicar que sobre la respuesta emitida procede algún recurso para agotar la vía gubernativa de las entidades públicas del Estado, ya que es en las reclamaciones administrativas en que se deben informar los recursos de ley, la que para el caso del actor, tal y como se le informó en la respuesta dada al derecho de petición, se agotó cuando solicitó la evaluación por la primera y segunda instancia de los organismos médicos laborales, tan así que se le informó que sobre las decisiones del Tribunal sólo eran procedentes las acciones jurisdiccionales pertinentes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Del libelo presentado se establece que el planteamiento esencial al juez que efectúa la lectura constitucional del ordenamiento jurídico, no es como lo afirma la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto que se resuelva acerca de la supuesta vulneración al derecho de petición invocado por el señor HÉCTOR EFRÉN ORTEGA, sino que su pretensión va dirigida es al reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en lo preceptuado por la ley 923 de 2004 por cuanto tiene una disminución de la capacidad laboral superior al 50%. 3.

La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que la acción de tutela no puede ser utilizada con miras a obtener el reconocimiento de derechos litigiosos o prestaciones, entre ellos, las pensiones y menos cuando no se ha cumplido con los requisitos exigidos por el legislador para acceder a dicha prestación, caso en el cual incluso, el amparo que pueda ofrecer el juez constitucional no sería indefinido, sino en forma transitoria, esto es, mientras se acude al juez ordinario. 4.

Los elementos de convicción relacionados resultan útiles para precisar que no se está en presencia de vulneración alguna a los derechos fundamentales reclamados por el actor, pues lo que busca a través del mecanismo de amparo es que el juez constitucional, desconozca la jurisdicción ordinaria y proceda al análisis de lo previsto en la ley 923 de 30 de diciembre de 2004 “ mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política ”, al considerar que su caso es aplicable la citada normatividad, a pesar de haber sido desvinculado de la institución mucho tiempo antes de que la citada disposición entrara en vigencia. Hecho eminentemente litigioso que lleva a concluir que no es la acción de tutela el medio idóneo para la pretensión del accionante, sino el acudir a la jurisdicción ordinaria, y al interior del respectivo proceso debatir y cuestionar su contenido mediante los mecanismos idóneos que le brinda el procedimiento para propender por la defensa de sus intereses, realidad que descarta por completo la intervención el juez constitucional.

Si la Sala respaldara la solicitud reseñada, contrariaría la razón de ser del excepcional mecanismo que no fue concebido e implementado para definir derechos de raigambre legal, sino para hacer cesar la vulneración o prevenir la afectación de las garantías fundamentales. 5. No comparte la Sala la apreciación del Tribunal Superior de Pasto cuando afirma en el fallo objeto de impugnación que la entidad accionada no dio cabal respuesta a la solicitud del accionante, pues basta una somera revisión del oficio 8527 de 26 de noviembre de 2008 suscrito por el Jefe del Área de Medicina Laboral para concluir todo lo contrario.

El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 6°, establece como regla general, el deber de la administración de otorgar respuesta oportuna a las peticiones de interés particular formuladas por los interesados, en el término perentorio de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo. Con todo, en aquellos casos en que el trámite propio de una determinada petición exceda el plazo allí estipulado, o en todo caso, cuando no fuere posible resolver en dicho término; surge la obligación de la administración de informar al interesado sobre tal situación y señalar a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta.

La Corte Constitucional ha precisado el alcance del derecho fundamental de petición señalando que: “ el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, es una garantía fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 85), cuyo propósito apunta a salvaguardar la participación de los administrados en las decisiones que los afectan y en la vida administrativa de la nación (C.P. art. 2°).

De ahí que, el citado derecho se convierta en una herramienta determinante para lograr la efectividad de la democracia participativa y, a su vez, para asegurar la vigencia de otros derechos fundamentales, tales como, los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión”. Y en relación con la doble finalidad que cumple el derecho de petición, continua afirmando la Sentencia: “ Precisamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto que el derecho de petición cumple una doble finalidad, a saber: (i) permite a los interesados elevar peticiones o solicitudes respetuosas a las autoridades administrativas; y (ii) asegura mediante la imposición de una obligación con cargo a la administración, la respuesta y/o resolución de dicha petición de manera oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo pedido”.

En el caso objeto de análisis, el actor radicó derecho de petición en la Dirección de Sanidad el 20 de noviembre de 2008, solicitando se le reconociera la pensión de invalidez por tener una disminución de la capacidad laboral superior al 50%, o en su defecto se le realizara una nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral. Tal solicitud, como atrás se dijo, fue respondida a través del oficio 8527 de 26 de noviembre de 2008 de manera oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo pedido.

Así, en relación con la aplicación de la Ley 923 de 2004, se le señaló que no resultaba viable su pretensión ya que jurídicamente las leyes comienzan a regir desde el momento de su promulgación, razón por la cual la norma aplicable a su caso era el artículo 38 del decreto 1796 de 2000, disposición que exige como presupuesto para acceder a la pensión de invalidez el que se haya determinado una disminución de la capacidad laboral en Junta o Tribunal Médico Laboral del 75%.

En relación con la nueva valoración, se le indicó que al tenor de lo previsto por el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, las decisiones proferidas por el Tribunal Médico Laboral eran irrevocables y contra ellas solo procedían las acciones jurisdiccionales pertinentes. Así mismo, se le hizo saber que de acuerdo con el artículo 279 de la ley 100 de 1993, “ el sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas…”, concluyendo que el Régimen de Seguridad Social de la Policía Nacional es excepcionado y no se puede seguir por la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no se podría dar aplicación al artículo 44 de la citada normatividad.

Contrario a la conclusión que arribó el juez constitucional, en sentir de esta Sala de Decisión de Tutelas, la petición que el actor dirigiera a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional fue atendida de manera oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo solicitado independientemente de que lo allí decidido no cumpliera las expectativas del demandante, razón por la cual no resulta dable pregonar desconocimiento alguno a los derechos fundamentales cuya protección invoca.

Acorde con lo que viene de verse, se revocará la sentencia de 27 de febrero de 2009 por la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto tuteló el derecho fundamental de petición de HÉCTOR EFRÉN ORTEGA, para en su lugar negarla. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Revocar la sentencia de 27 de febrero de 2009, a través de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto tuteló el derecho fundamental de petición de HÉCTOR EFRÉN ORTEGA, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 2. Negar la demanda de tutela presentada por el señor HÉCTOR EFRÉN ORTEGA. 3.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, enviando copia de esta decisión a la entidad accionada y a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, para efectos puramente informativos. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Sentencia T-829 de 2005. � T-31324 de 5 de junio de 2007. � Sentencias T-1089 de 2001 y T-1160A de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). � Ver entre otras las Sentencias T-299 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-069 de 1997(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-396 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), � Sentencias T-911 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil);

T-381 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-425 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). � Así, lo estableció esta Corporación en Sentencia T-1160A de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en los siguientes términos: “c) la respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad. “. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado. 3.

Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición”. En idéntico sentido, esta Corporación preciso que: “ el derecho de petición comprende no sólo la manifestación de la administración sobre el objeto de la solicitud, sino también el hecho de que dicha manifestación constituya una solución pronta del caso planteado.

El derecho fundamental a la efectividad de los derechos (C.P. Arts. 2º y 86) se une en este punto con el principio constitucional de la eficacia administrativa (art.209) ( ) Por lo menos tres exigencias integran esta obligación. En primer lugar, la manifestación de la administración debe ser adecuada a la solicitud planteada en segundo lugar, la respuesta debe ser efectiva para la solución del caso que se plantea y finalmente, la comunicación debe ser oportuna ” (Sentencia T-220 de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).