República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 41417 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE: Tutela No. 41417 Acta No. 1 Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por OSCAR FABIÁN HURTADO STERLING contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2012 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE CAQUETÁ. I -.

ANTECEDENTES Oscar Fabián Hurtado Sterling acudió a la acción de tutela en busca de la protección constitucional de sus derechos fundamentales “AL ACCESO A CARGOS PÚBLICOS, AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL TRABAJO, A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS; así como a los principios de CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE, RESPETO AL MÉRITO Y SEGURIDAD JURÍDICA”, que consideró vulnerados por los accionados, para lo cual se apoyó en los hechos que a continuación se sintetizan: La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución Nº 171 del 5 de diciembre de 2005, convocó a proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa (Convocatoria 001 de 2005), para cuyo adelantamiento señaló las etapas tendientes a consolidar las listas de elegibles, y que fueron: Inscripción, Prueba General de Preselección, Prueba de Competencias Funcionales, Prueba Comportamental, Selección de empleo específico, y Lista de Elegibles, las cuales ya fueron surtidas.

El accionante se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 mediante adquisición del PIN Nº 00255161961 y obtuvo un puntaje promedio en las pruebas, de 65.198 puntos; como resultado final del concurso de méritos, el 3 de junio de 2012 publicó la lista de elegibles del empleo Nº 10603, en el que el accionante obtuvo el cuarto lugar, cargo ofertado en la Fase II, Aplicación V, Grupo 1, Etapa 1, para la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá con la denominación de “Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 03”.

La Secretaría de Educación Departamental de Caquetá ofertó 94 cargos en la etapa 2 del grupo 1, que corresponden al mismo empleo al que se presentó (etapa 1), para los que sólo se inscribieron 13 participantes, y quedaron 81 que fueron declarados desiertos; uno de esos cargos es el que pide, para que la entidad haga uso de esa lista de elegibles.

A pesar de haber ejercido el derecho de petición, para que se hiciera uso de la lista de elegibles y se dispusiera su nombramiento, la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá, admitió la existencia de vacantes, pero condicionó el uso de esa lista, a la asignación de plazas, desconociendo que ya los concursantes que quedaron en los primeros lugares fueron nombrados, y que hay 81 cargos vacantes.

Solicitó que se ordene a la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá, pedir a la CNSC la provisión de uno de los cargos mencionados, código 407, grado 03 del empleo 1603, haciendo uso del banco de listas de elegibles para proveerlos, procediendo con la atención inmediata de la solicitud. Igualmente, se le ordene continuar con el debido proceso para el nombramiento y posesión del cargo mencionado.

Por auto de fecha 22 de octubre de 2012 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la solicitud, y dio traslado a las accionadas. Ordenó a la CNSC que través de su página Web publicara esta decisión a fin de que llegara al conocimiento de quienes pudieran verse afectados. Vinculó a los empleados que actualmente ocupan el cargo que pretende desempeñar el accionante, en provisionalidad o en encargo, para lo cual dispuso que la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá les comunicara por el medio mas expedito, para que se pronunciaran sobre la misma.

Exigió como prueba, a la CNSC, que certificara el número de aspirantes inscritos para el empleo que persigue el actor. La Comisión Nacional del Servicio Civil informó que la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá reportó la existencia de 112 vacantes para el empleo Nº 10603 denominado “Auxiliar Administrativo, código 407, grado 03”, de los cuales se ofertaron 2, en la etapa 1 del grupo I, 94 en la etapa 2 del mismo grupo I, y 13 en el grupo II, en las que se conformaron las respectivas listas de elegibles; que el accionante Oscar Fabián Hurtado Sterling participó en la Convocatoria 001 de 2005 para el empleo 10603, ofertado en la etapa 1 grupo I, para el cual ocupó el 4º lugar de elegibilidad y en esta etapa solo se podían proveer 2 vacantes, como se relacionó anteriormente; que el actor cuenta con una expectativa al haber superado las etapas del concurso, pero que, para el empleo 10603 ofertado en la etapa 2 del grupo I, en la que se elaboró una lista de 11 elegibles para 94 vacantes, las que quedaron en esa etapa aún no pueden ser provistas mediante uso de listas de elegibles, porque equivaldría a saltarse los ordenes de provisión de empleos contemplados en el artículo 7º del decreto 1227 de 2005, tales como reintegro por orden judicial de personas con derechos de carrera, traslados, supresión de cargos de personas en carrera administrativa, y otros.

Agregó que para la Comisión no es posible declarar desiertos los empleos que no fueron provistos por la primera lista de elegibles sin someterlos previamente, una vez mas, a concurso de méritos; que el uso de las listas de elegibles se efectúa únicamente a solicitud de las entidades, y que, en este caso, solo hasta cuando la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá solicite autorización de uso de listas de elegibles y reporte las vacantes definitivas, puede la CNSC realizar un estudio técnico tendiente a determinar si al aquí interesado le asiste derecho a nombramiento, o si existen otras personas con mejor derecho, circunstancia que no ha ocurrido.

Mediante fallo del 2 de noviembre de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó la acción de tutela. Ordenó publicar esa decisión en al página web de la CNSC, y notificarla a la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá, así como a quienes ocupan en encargo o provisionalidad el empleo al que aspira el accionante.

Con apoyo en el pronunciamiento hecho por la Corte constitucional en sentencia SU-446 de 2011, de la cual transcribió algunos apartes, concluyó que las personas que integren una lista de elegibles, producto de un concurso público de méritos, pueden hacerlas efectivas, en su orden, pero solo en cuanto tiene que ver con los empleos ofertados en la respectiva convocatoria.

Por esa razón, agregó, no es viable la petición del accionante, ya que se inscribió para el empleo 10603, ofertado en la etapa 1 grupo I, en la que se podían proveer dos cargos y ocupó el 4º lugar de elegibilidad, y si bien en la etapa 2 se ofertaron 94 cargos, el actor no hace parte de esa lista. Esta decisión fue impugnada por el actor, quien insiste en que le asiste el derecho reclamado, porque los cargos ofertados en las diferentes etapas, para el empleo 10603, son idénticos.

II-. CONSIDERACIONES Corresponde examinar si en este caso, la acción de tutela es el mecanismo idóneo o jurídicamente apto para proteger los derechos que el accionante considera vulnerados por los accionados, en el interior del concurso de méritos a que se refiere la Convocatoria 001 de 2005. Luego corresponde establecer si existió o no la infracción de los derechos que reclama el interesado.

El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que consideren vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa encontramos que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por esa razón se reitera que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario. Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: “ Causales de improcedencia de la acción de tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por tanto, la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. El accionante solicita el amparo de su derechos, que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles, y se lo incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder al empleo Nº 10603 bajo la denominación de “Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 03” en la etapa 2, grupo 1, de la convocatoria 001 de 2005, cuando se halla inscrito en la lista de elegibles para ese mismo cargo, en la etapa 1, grupo 1 de la misma convocatoria.

Tal como lo señaló el a-quo en su momento, ninguna vulneración de derechos fundamentales han ocasionados los entes accionados al actor, por la circunstancia de no incluirlo en una lista de elegibles, elaborada como culminación de una de las etapas de la convocatoria en la cual no participó, pues el interesado concurrió a la etapa 1 del concurso y pretende su inclusión en la etapa 2, como se reitera en aras de claridad.

Y la misma Comisión Nacional del Servicio Civil explicó que para hacer uso del banco de listas de elegibles como pretende el actor (y así poder hacer uso de la lista conformada en la etapa 2 del grupo 1), deben surtirse previamente algunas etapas que en este caso no han tenido ocurrencia. En ese orden, la pretensión que aquí se invoca se dirige a controvertir la legalidad de los actos administrativos emitidos con ocasión de un concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa, lo cual sólo es posible por vía contencioso administrativa, no a través de este amparo constitucional.

Se ha dicho al respecto que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, pueden ser discutidas ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, por lo que, en principio, Oscar Fabián Hurtado Sterling ha contado con otros mecanismos judiciales idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados.

Y a pesar de que excepcionalmente puede acudirse a la tutela, cuando se interpone como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial ordinario de que se dispone es en la práctica ineficaz, en este caso el sedicente afectado no demostró la configuración de estas dos sub-reglas que la jurisprudencia constitucional ha trazado, como excepción al carácter subsidiario del amparo, para que proceda su uso.

En providencia de 5 de octubre de 2010, radicado No. 29847, esta Corte determinó: “…Es de observar que los actores, disponen de otro medio de defensa judicial, diferente a la acción de tutela, cual es la de iniciar o instaurar, si lo desean, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, frente al acto referido, en las anteriores condiciones y frente al medio de defensa judicial indicado, la tutela no resulta procedente, amen de que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio…” Las razones anotadas resultan suficientes para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III-.

RESUELVE

1-. CONFIRMAR contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2012 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que OSCAR FABIÁN HURTADO STERLING instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE CAQUETÁ. 2-. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-.

ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2