CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 41414 JORGE ARTURO GÓMEZ BOLAÑOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 41414 JORGE ARTURO GÓMEZ BOLAÑOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 113 Bogotá, D.C., abril dieciséis (16) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor JORGE ARTURO GÓMEZ BOLAÑOS en contra la sentencia de tutela de 24 de febrero de 2009 proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia e igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 98 Seccional de la misma ciudad, en actuación que comprende a los Juzgados 12 Penal del Circuito y 1º Civil del Circuito, ambos de la misma ciudad, a la señora Emma Lilia Fernández Montenegro, en calidad de demandada en el proceso ejecutivo hipotecario que cursa en el mencionado Juzgado Civil y a los titulares de la acción civil en el proceso penal adelantado en contra de la misma señora.

ANTECEDENTES RELEVANTES La inspección practicada a los procesos penal y ejecutivo hipotecario adelantados en contra de Emma Lilia Fernández Montenegro, permite extraer: 1. Respecto del proceso penal 1.1 En desarrollo de una investigación adelantada en contra de Emma Lilia Fernández Montenegro por infracción al artículo 11 de la Ley 66 de 1968, modificado por el artículo 6º del Decreto 2610 de 1979 y abuso de confianza agravado, la Fiscalía 139 de Cali el 11 de agosto de 1997 ordenó el embargo especial previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Penal vigente para el momento –Decreto 2700 de 1991- sobre los inmuebles distinguidos con el folio de matrícula inmobiliarias Nos. 370-326265 y 370-489105, comunicado a la entidad competente a través del oficio No. 718 de agosto 12 de 1997. 1.2 Reasignado el trámite de la investigación a la Fiscalía 98 Seccional de Cali, el 2 de agosto de 2000 emitió providencia por medio de la cual calificó el mérito del sumario y acusó a la procesada como presunta responsable del delito de “peculado por extensión en su modalidad de apropiación en concurso homogéneo ”.

También negó la anulación de la escritura pública No. 1263 de 23 de septiembre de 1994. 1.3 Impugnada esta determinación por el apoderado de la parte civil por vía de los recursos ordinarios de reposición y en subsidio el de apelación, la Fiscalía de conocimiento con auto de 11 de septiembre de 2000 la repuso parcialmente y ordenó la cancelación de la referida escritura pública a través de la cual se protocolizó la venta de un predio de Carlos Albeiro Cuero Tamayo a la procesada, distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-489105, orden que se materializó con el oficio No. 779 de 11 de septiembre de 2000; en lo demás mantuvo su criterio. 1.4 El 23 de febrero de 2001 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, desató el recurso subsidiario de apelación y modificó la decisión del a quo, en el sentido de disponer que la acusada Fernández Montenegro debe responder como presunta responsable de infringir el artículo 11 de la Ley 66 de 1968 en concurso homogéneo sucesivo y abuso de confianza. 1.5 Asignado el juicio al Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, el 26 de junio de 2001 emitió providencia por medio de la cual, entre otras determinaciones, revocó aquélla de 11 de septiembre de 2000 –proferida por la Fiscalía 98 Seccional de la misma ciudad- que ordenó la cancelación de la escritura pública No. 1263 de 23 de septiembre de 1994 con el argumento de que había sido proferida sin motivación alguna. 1.6 Impugnada esa decisión por el apoderado de la parte civil a través de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, el Juzgado con auto de 23 de julio de 2001 mantuvo su criterio y el 4 de junio de 2002 el Tribunal Superior de Cali confirmó lo decidido por el a quo. 1.7 Agotado el trámite del juicio, el 30 de noviembre del 2004 el Juez de conocimiento profirió sentencia de primera instancia y condenó a la procesada como responsable de los delitos por los cuales fue acusada y juzgada.

También ordenó levantar el embargo especial decretado sobre los inmuebles distinguidos con los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 370-489106 y 370-489105. 1.8 Apelada esta sentencia, fue confirmada el 25 de noviembre de 2005 por el Tribunal Superior de Cali. 1.9 En razón del recurso de casación presentado en contra del fallo de segundo grado, la Sala de Casación Penal de esta Corporación con auto de 25 de mayo de 2006 declaró la prescripción de la acción penal respecto de los delitos investigados. 1.10 El 14 de julio de 2006 el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali ordenó levantar el embargo especial del artículo 341 del Decreto 2700 de 1991 ordenado sobre el bien identificado con el folio inmobiliario 370-489105 para lo cual expidió la comunicación respectiva a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma ciudad. 2.

Respecto del proceso ejecutivo hipotecario. 2.1 El Juzgado 1º Civil del Circuito de Cali conoce de una demanda ejecutiva hipotecaria de JORGE ARTURO GÓMEZ BOLAÑOS en contra de Emma Lilia Fernández Montenegro, trámite al cual se allegó copia de la escritura pública No. 2643 del 18 de junio de 1995 a través de la cual se protocolizó la hipoteca que se constituyó sobre el bien de matrícula inmobiliaria 370-489105 siendo deudora señora Fernández Montenegro. 2.2 El 10 de mayo de 1996 el Juzgado Civil libró mandamiento de pago a favor del demandante y el embargo del inmueble hipotecado para lo cual se libró la comunicación respectiva ante la Oficina de Instrumentos Públicos. 2.3 Con auto de 14 de mayo de 2001 programó fecha para la diligencia de remate, la cual suspendió por las anotaciones Nos. 4 y 5 en mencionado folio de matrícula inmobiliaria, relacionadas con la medida cautelar decretada por la Fiscalía 139 Seccional de Cali y la cancelación de la escritura 1263 de 24 de septiembre de 1994, suspensión prorrogada con proveído de 1º de agosto de 2001. 2.4 El 5 de marzo de 2002 el mismo Juzgado, nuevamente ordenó suspender la diligencia de remate hasta cuando la Fiscalía definiera lo pertinente con el inmueble objeto de la litis 2.5 El 14 de enero de 2008 reprogramó la diligencia de remate, decisión que con ocasión de la impugnación presentada por el apoderado de la señora Emma Lilia Fernández fue revocada por el Juzgado el 14 de febrero siguiente porque el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil exige que la acción real se “ impetre en contra del titular inscrito de los derechos reales de propiedad, sobre el cual recae el gravamen y según el certificado de tradición obrante en el expediente la deudora hipotecaria no es la propietaria del predio”.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor JORGE ARTURO GOMÉZ BOLAÑOS cuestiona la providencia de 11 de septiembre de 2000 por medio de la cual, la Fiscalía 98 Seccional de Cali en el trámite del proceso adelantado en contra de la señora Emma Lilia Fernández Montenegro, ordenó cancelar la escritura pública No. 1263 de septiembre 24 de 1994 por medio de la cual dicha señora protocolizó la compra del inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-498105, desconociendo que con anterioridad la Fiscalía 139 Seccional de Cali había decretado el embargo especial sobre el mismo.

Agrega que en desarrollo del juicio seguido en contra de la señora Fernández Montenegro, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali “ absolvió y declaró prescrita la Acción Penal ” respecto de los delitos por los cuales estaba siendo investigada y canceló el embargo especial. En razón de la cancelación de la referida medida cautelar, el apoderado que lo representa en el proceso ejecutivo hipotecario que adelanta en contra de Emma Lilia Fernández Montenegro, solicitó al Juez 1º Civil del Circuito de Cali, a cuyo cargo está su trámite, programar nueva fecha para llevar a cabo la diligencia de remate y fijó el 14 de febrero de 2008 pero la suspendió porque el apoderado de la demandada argumentó que la Fiscalía 98 Seccional de Cali canceló la escritura pública a través de la cual su demandada había protocolizado la compra del citado inmueble, sin que hasta la fecha haya podido recuperar su dinero.

Por lo anterior, pide amparar las garantías fundamentales invocadas y ordenar a la Fiscalía 98 Seccional de Cali o quien a haga sus veces que revoque la providencia de 11 de septiembre de 2000 por medio de la cual ordenó la cancelación de la escritura pública No. 1263 de 24 de septiembre de 1994. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por medio de autos de 12 y 19 de febrero de 2009 el Tribunal Superior de Cali admitió la demanda de tutela, notificó a la Fiscalía Seccional y oficiosamente ordenó vincular a los Juzgados 12 Penal del Circuito y 1º Civil del Circuito, ambos de la misma ciudad, a la señora Emma Lilia Fernández Montenegro, en calidad de demandada en el proceso ejecutivo hipotecario que cursa en el mencionado Juzgado Civil y a los titulares de la acción civil en el trámite del proceso penal.

Adicionalmente, el 23 de febrero de 2009 inspeccionó los procesos penal y ejecutivo hipotecario, relacionados con la solicitud de tutela. 2. La Fiscalía 139 Seccional de Cali informa que ese despacho fue trasladado a Yumbo y la carga laboral fue reasignada a varios despachos de la misma categoría, por tanto, no suscribió la providencia de 11 de septiembre de 2000 cuestionada por el actor. 3.

El Fiscal 98 Seccional de Cali indica que no intervino en el proceso motivo de la solicitud de tutela, desconoce los “pormenores de dicha investigación”. 4. El Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, luego d efectuar un recuento de las principales actuaciones en el proceso adelantado en contra de Emma Lilia Fernández Montenegro, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo por cuanto no desconoció derecho alguno al actor. 5.

El apoderado de los titulares de la acción civil en el proceso adelantado en contra de la procesada Emma Lilia Fernández Montenegro, afirma que si el Juzgado Civil del Circuito suspendió la diligencia de remate por haberse iniciado proceso penal en contra de ella, debió constituirse como parte en el trámite de esa investigación. Precisa que no es cierto que la procesada haya sido absuelta en el trámite del proceso penal, pues fue condenada en ambas instancias procesales y durante el trámite del recurso de casación, operó la prescripción de la acción penal respecto de los delitos por los cuales se le investigó. Concluye que durante el trámite del proceso penal no se estableció a quién pertenece el inmueble motivo de la acción de tutela, motivo por el cual, a su juicio, “se debe iniciar un proceso Administrativo” con esa finalidad. 6.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo constitucional solicitado, al considerar que la omisión del actor de no haber comparecido al proceso penal adelantado en contra de Emma Lilia Fernández Montenegro, en calidad de tercero incidental “no puede ser asumida por la Fiscalía 98” Seccional de la misma ciudad puesto que, tenía conocimiento de su trámite.

De otra parte, la providencia de 11 de septiembre de 2000 por medio de la cual la Fiscalía 98 Seccional de Cali ordenó cancelar la escritura pública No. 1263 de 24 de septiembre de 1994 a través de la cual se protocolizó la venta del inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria 370-489105 por parte del señor Carlos Albeiro Tamayo Cuello a la señora Fernández Montenegro, estuvo sustentada en argumentos jurídicos que impiden catalogarla como contraria a derecho.

Concluyó que el actor desconoce el principio de inmediatez porque tal decisión judicial fue proferida hace más de 8 años. 7. El actor impugna el fallo. Afirma que con providencia de “13 de marzo de 2001 ” (sic) el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali revocó la providencia de 11 de septiembre de 2000 por medio de la cual se ordenó la cancelación de la escritura publica No. 1263 de 24 de septiembre de 1994 con el argumento de que se había adoptado sin argumentación alguna, decisión que a pesar de haber sido impugnada fue confirmada por el superior funcional; sin embargo, omitió comunicar dicha determinación a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma ciudad, a efecto de restablecer el derecho de quien no había sido vencido en juicio.

Precisa que no era relevante concurrir al proceso penal como “incidentalista” porque su pretensión patrimonial la estaba persiguiendo en el proceso ejecutivo hipotecario. Por lo anterior, solicita revocar el fallo y, en su lugar, conceder el amparo solicitado y ordenar a “la Fiscalía 98 Seccional de Cali, o al Juzgado 12 Penal del Circuito sea revocada la decisión que ordena la cancelación de la Matricula a favor de la señora EMMA LILIA FERNÁNDEZ MONTENEGRO” PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali.

La acción de tutela presentada por el señor JORGE ARTURO GÓMEZ BOLAÑOS está orientada a cuestionar la providencia de 11 de septiembre de 2000 por medio de la cual la Fiscalía 98 Seccional de Cali ordenó cancelar la escritura pública No. 1263 de 24 de septiembre de 1994 de la Notaría Única de Jamundí, través de la cual se protocolizó la venta del inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria 370-489105 por parte del señor Carlos Albeiro Tamayo Cuello a la señora Emma Lilia Fernández Montenegro.

Ha sido criterio de la Sala que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, para acceder a la solicitud de amparo constitucional debe acreditarse por la parte actora la legitimidad e interés frente a la situación de hecho que considera vulnera o amenaza el derecho o derechos fundamentales, puesto que de lo contrario se desconoce el objeto de esta acción contenido en el artículo 1º ejusdem, dirigida a la protección de los derechos inherentes e inalienables de la persona.

Ello, porque a pesar de que el actor pretende a través de este mecanismo constitucional el restablecimiento de las garantías que invoca como presuntamente vulneradas, en su condición de tercero con interés dentro del proceso que se adelantó en contra de la señora Emma Lilia Fernández Montenegro, esa calidad no lo sitúa como sujeto procesal dentro de la referida investigación, tramitada bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000.

Criterio de la Sala que encuentra apoyo en lo sostenido sobre el particular por la Corte Constitucional en la sentencia T 749/95, al indicar: “(…) uno de los mecanismos previstos por el legislador para hacer efectivos los derechos y deberes de las víctimas y de los perjudicados en el marco del proceso penal es la institución de la parte civil.

Así, si bien la participación de estos sujetos como parte civil no es una obligación, sí es una carga procesal para quienes quieren hacer efectivos sus derechos dentro del trámite de la acción penal …Por las anteriores razones la Corte Constitucional ha sostenido que la parte civil es un sujeto procesal en sentido pleno. En este contexto, es claro que la tutelante tenía la posibilidad si quería hacer valer sus derechos dentro del proceso, y no lo hizo, situación que ahora no puede ser remediada por el juez constitucional.

Por esta razón, la Sala repite, la tutela es improcedente en relación con este punto”. Por ello, dentro de dicho proceso JORGE ARTURO GÓMEZ BOLAÑOS contó con un medio idóneo de defensa judicial para reclamar el amparo de la garantía fundamental que considera vulneradas en virtud de la actuación cuestionada, cual era constituirse oportunamente como tercero incidental en los términos previstos por el artículo 138 de la Ley 600 de 2000 y, de esta manera, ejercer activamente los derechos, en procura de los intereses, cuya protección reclama a través de este mecanismo subsidiario y residual.

De suerte que, a través de ese escenario ordinario e idóneo la accionante contó con la posibilidad de hacer valer sus prerrogativas frente al inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria 370-489105 y acreditar que la procesada -su demandada en el proceso ejecutivo hipotecario- era la propietaria del mismo y sobre el mismo habían constituido la hipoteca, a efecto de aportarlo como prueba al proceso ejecutivo, pero como al él no acudió en la debida oportunidad, la acción de tutela no es procedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

De otra parte, es importante precisar que de acuerdo con la inspección que el juez colegiado de instancia practicó al proceso adelantado en contra de Emma Lilia Fernández Montenegro por infracción al artículo 11de la Ley 66 de 1968 y abuso de confianza, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali con providencia de 26 de junio de 2001 revocó la de 11de septiembre de 2000 por cuyo medio la Fiscalía 98 Seccional de la misma ciudad había cancelado la escritura pública No. 1263 de 12 de septiembre de 1994, decisión que impugnada por la parte civil fue confirmada el 4 de junio de 2002 por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

Siendo ello así, la providencia que cuestiona el actor perdió su vigencia y las consecuencias jurídicas que de la misma surgieron, por tanto, se está frente a la supuesta situación de vulneración o amenaza de derechos fundamentales que alega el actor en la demanda de amparo, motivo por el cual se impone la decisión de confirmar el fallo que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

No obstante lo anterior, como la inspección y demás elementos de prueba aportados a las presentes diligencias no permiten establecer si el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, comunicó esa determinación al Registrador de Instrumentos Públicos de esa ciudad y tampoco obra constancia de que el actor hubiese acudido, en dicho sentido, ante ese despacho judicial para predicar su legitimidad en sede de tutela, lo procedente es requerir al Juzgado accionado para que en procura de salvaguardar la seguridad jurídica frente a los efectos jurídicos de las decisiones judiciales y su publicidad, comunique a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad lo decido a través de las providencias de primera y segunda instancia 26 de junio y 23 julio de 2001 y de 2 de junio de 2002, respecto del inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria 370 489105, si aún no lo ha hecho.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REQUERIR al Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali para que, en procura de salvaguardar la seguridad jurídica frente a los efectos jurídicos de las decisiones judiciales y su publicidad, comunique a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma ciudd, lo decido a través de las providencias de primera y segunda instancia 26 de junio y 23 julio de 2001 y de 2 de junio de 2002, respecto del inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria 370 489105, si aún ha procedido de conformidad. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión ejecutoriada esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria. � Por medio del cual se sanciona a quienes anuncien o desarrollen las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas, sin la autorización de la Superintendencia Bancaria –Hoy Superintendencia Financiera-. � “CASO ESPECIAL DE EMBARGO.

Cuando se investiguen hechos punibles de falsedad en los títulos de propiedad de un bien sometido a registro, o de estafa u otro delito que haya tenido por objeto bienes de esa naturaleza, y que pueda influir en la propiedad de los mismos, el funcionario judicial podrá decretar el embargo por el tiempo que sea necesario, sin necesidad de medida de aseguramiento”. � Cfr. Folio 45 de la actuación de primera instancia. � Cfr. Folio 41 y siguientes del cuaderno de primera instancia. � De acuerdo con lo aportado a las presentes diligencias la providencia data de 26 de junio de 2001. � Consúltese sentencia de tutela del radicado 30890. � Cfr. Folio 43 de la actuación de primera instancia. � A través de la cual el juzgado resolvió el recurso de reposición presentado por la parte civil. 8 17