Tutela impugnación 41.413 EDWIN EFRAÍN YATE BERMÚDEZ Tutela impugnación 41.413 EDWIN EFRAÍN YATE BERMÚDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 113 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia del 18 de febrero de 2009, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué amparó los derechos a la salud y a la vida de Edwin Efraín Yate Bermúdez, dentro de la acción de tutela instaurada por éste contra el Comando de Infantería N°. 18 “Jaime Rooke”, el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección del Hospital Militar.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción Edwin Efraín Yate Bermúdez prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional y actualmente se encuentra pensionado. Los galenos adscritos a la Dirección de Sanidad del Ejército le diagnosticaron “esquizofrenia paranoide” y, según relata, por tal afección ha sido hospitalizado en varias oportunidades.

Para atender su enfermedad el médico tratante le recetó varios medicamentos, entre ellos Risperdal de 2 mg, Velanfaxina de 75 mg, Efexor, Kepra de 1 mg, Lamital de 100 mg, Valcote de 500 mg y Clonazepan Rivotril, los que le han sido negados por la institución castrense bajo el argumento que, por ser comerciales, se encuentran excluidos del plan de salud.

Afirma que sus recursos económicos no le alcanzan para asumir directamente el costo de las drogas y requiere el tratamiento para mejorar su salud. Solicita que con el fin de lograr la protección de sus derechos a la salud y a la seguridad social en conexidad con el de la vida en condiciones dignas, se ordene a las autoridades demandadas suministrarle las medicinas prescritas y realizarle los exámenes que requiera.

Adjunta copia de las recetas médicas y de algunos folios de su historia clínica. 2. Las respuestas 2.1. El Comandante del Batallón N° 18 comunicó que no es competente para ordenar la prestación de servicios médicos, y por ello remitió copia de la tutela a la Sexta Brigada. 2.2. El Director Médico de la Sexta Brigada informó que los medicamentos solicitados por el accionante se encuentran fuera del acuerdo 042 porque son comerciales, y el sistema de salud de las Fuerzas Militares solamente suministra los genéricos.

Allegó copia de la historia clínica, de las fórmulas médicas y de la planilla de entrega de las drogas. 2.3. El Director de Sanidad del Ejército Nacional admitió que el peticionario es afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo cual le asiste el derecho a recibir tratamiento médico. Sin embargo, la prescripción de los medicamentos no incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutico de SSMP sólo puede hacerse por un médico habilitado por las direcciones de sanidad, cuando exista riesgo inminente para la vida y salud del paciente y siempre que se hayan agotado las posibilidades terapéuticas establecidas en el referido manual.

En esta ocasión se han omitido los protocolos descritos para acceder al Comité Técnico Científico, por lo que el actor debe aportar los documentos necesarios a efectos de realizar el trámite de rigor. Señala que la tutela se habría podido evitar si el interesado hubiese acudido primero ante el Director del Dispensario Médico. Así las cosas, el amparo es improcedente por asistirle al accionante otro medio de defensa para lograr lo que pretende. 2.4.

El Director de Sanidad Militar, Comando General de las Fuerzas Militares, explicó que anualmente se asignan recursos a las direcciones de Sanidad Militar para la prestación de los servicios de salud a los afiliados. En ese sentido, compete a Sanidad Militar del Batallón “Jaime Rooke” brindarle la atención médica al actor. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio del Tribunal Superior el estado de salud del accionante es precario, razón por la cual requiere una atención pronta y oportuna.

Aunque está siendo atendido por cuenta del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, los medicamentos que le están suministrando no corresponden a los prescritos por el médico tratante, en tanto que se le formularon en su denominación comercial y los suministrados por los demandados son genéricos. Esa situación ha afectado su salud. Manifestó que las autoridades demandadas no pueden escudarse en que el accionante no ha agotado los procedimientos establecidos en el Manual Único de Medicamentos, toda vez que no es posible imponer esa carga al interesado, quien en últimas es el perjudicado, y es al médico tratante a quien corresponde hacer las solicitudes al Comité Técnico Científico (citó algunas sentencias de la Corte Constitucional que apoyan su tesis).

En consecuencia, amparó los derechos a la salud y a la vida del peticionario y dispuso que el Ejército Nacional, a través de la Dirección de Sanidad y del Dispensario Médico de la Sexta Brigada de Ibagué, en el término de 48 horas haga entrega de los medicamentos prescritos al actor en su denominación comercial. LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad del Ejército Nacional pide se revoque el fallo y se niegue la tutela instaurada porque el Comité Técnico Científico no se ha pronunciado, como tampoco el INVIMA, y ello impide asegurar la pertinencia o no de la prescripción del médico tratante.

Manifiesta que la institución no ha vulnerado los derechos del accionante porque siempre le ha prestado la atención médica requerida, y lo que él busca es obviar los protocolos existentes. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado El accionante, afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, acude a la acción de tutela en procura de lograr que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le suministre los medicamentos requeridos para atender su afección de salud: esquizofrenia paranoide con trastorno de stress post traumático, tal como le fueron prescritos por el médico tratante y sin haber agotado previamente el Comité Técnico Científico.

El a-quo concedió el amparo y ordenó a la institución castrense la entrega de tales medicinas en la denominación comercial, esto es, como consta en la fórmula médica. La Sala debe resolver si se afectan derechos fundamentales cuando la autoridad de Sanidad del Ejército Nacional niega a los afiliados al Sistema de Salud el suministro de los medicamentos, tal como fueron prescritos por el médico tratante, y si el concepto del Comité Técnico Científico constituye condición previa para poder acceder a la acción de tutela. 2.

El derecho a la salud y la entrega de medicamentos no incluidos en los planes obligatorios. 2.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta Política, la salud es un derecho de carácter prestacional, por lo que, per se, no es considerado fundamental. Sin embargo, es posible solicitar su protección a través de la acción de tutela cuando su afectación comprometa el derecho a la vida o la dignidad de la persona.

El juez de tutela tiene el deber de analizar las circunstancias fácticas en que se encuentra el accionante, para determinar si la amenaza a su integridad y a su vida digna es evidente, de modo que se haga necesaria su intervención. 2.2. El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral para las personas afiliadas y sus beneficiarios.

El Decreto 1795 de 2000 contempla la existencia del Sistema, el cual tiene como finalidad prestar el servicio público esencial en salud a sus afiliados y beneficiarios. Éste se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Es evidente que existen ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos que no se encuentran incluidos dentro del Sistema y que deben ser asumidos directamente por el interesado. Empero, en aras de proteger los derechos fundamentales y en virtud de la supremacía de la Carta Política, hay eventos en los que es necesario inaplicar esas disposiciones, a efectos de asegurar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado. 2.3.

La jurisprudencia constitucional ha inaplicado las disposiciones que excluyen el reconocimiento de ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos, a efectos de asegurar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado. Ha sostenido que la acción de tutela es procedente en esos casos siempre y cuando se cumplan con los siguientes presupuestos: (i) la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, según sea el caso, amenace los derechos constitucionales del afectado, no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna;

(ii) el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser sustituido por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el paciente no pueda sufragar los costos de las medicinas o del tratamiento requerido, y (iv) estos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la E.P.S. que se encuentre afiliado el afectado. 3.

La intervención del Comité Técnico Científico no es obligatoria. El caso concreto Del expediente se extracta que el actor padece de esquizofrenia paranoide con trastorno de stress post traumático, motivo por el cual ha sido hospitalizado en varias ocasiones. El médico tratante, adscrito a la Dirección de Sanidad, le ha prescrito varios medicamentos bajo su denominación comercial, y por los antecedentes clínicos aportados se desprende que la ausencia de las medicinas podría atentar contra sus derechos a la salud y a la vida.

No consta dentro de las diligencias que la eficacia de tales fármacos pueda ser reemplazada por otros que se encuentren incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP. Como se expuso en precedencia, existen eventualidades en los que aun a pesar de que el fármaco prescrito no esté contemplado dentro del Plan Integral de Salud, es imprescindible ordenar su entrega cuando, como sucede en este caso, su ausencia puede comprometer la vida o la calidad de vida del paciente y éste no cuenta con los recursos suficientes para adquirirlo directamente.

El accionante es pensionado y, aunque no indicó cuál es el monto de su pensión, su dicho, relacionado con la escasez de recursos suficientes para adquirir las drogas, no fue desvirtuado por la institución castrense. Ahora bien, es palmario que no existe concepto por parte del Comité Técnico Científico, pues aún no se ha conformado. Sin embargo, tal carga, como bien lo destacó el a-quo, no puede imponérsele al paciente.

Ello es un asunto que compete hacerlo directamente a la entidad. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la convocatoria de dicho Comité no constituye presupuesto indispensable para acudir a la acción de tutela y, por ende, para alcanzar la entrega del medicamento. En la sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002 la Corte Constitucional sostuvo: “En conclusión, teniendo en cuenta su composición y sus funciones, es posible concluir que el Comité Técnico Científico es un órgano de carácter administrativo, que tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E.P.S., en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud.

El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente, en estricto cumpli​miento de lo previsto en la Constitución y la ley, y de acuerdo con los criterios deontológico de la profesión médica. El Comité Técnico Científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico.

No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe asegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud.” Por consiguiente, no es admisible negar el amparo bajo el argumento que el paciente debe esperar la actuación del Comité Técnico Científico.

Tampoco podría considerarse tal trámite como un mecanismo alternativo de defensa que excluya la acción de tutela, puesto que el único medio que la descarta es el judicial idóneo, y es claro que tal órgano no ostenta la naturaleza judicial. Así las cosas, se ratificará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fueron dirigidas al Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué que inicialmente avocó el conocimiento de la acción de tutela. � Ver, entre otras, las sentencias T-114 del 6 de marzo de 1997, T-784 del 11 de diciembre de 1998 y T-341 del 15 de abril de 2004, todas de la Corte Constitucional. � Ver, entre otras, las sentencias T-114 del 6 de marzo de 1997, T-784 del 11 de diciembre de 1998 y T-341 del 15 de abril de 2004. � Pueden consultarse las sentencias T-560 del 6 de octubre de 1998, T-108 del 22 de febrero de 1999, T-170 del 8 de marzo de 2002 y T-667 del 15 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional. � Esta posición ha sido reiterada en las sentencias T-053 del 29 de enero de 2004, T-936 del 16 de noviembre de 2006 y T-820 del 4 de octubre de 2007.

PAGE 2