CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 41412 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 41412 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Aprobada acta número 117 Bogotá. D.C., veintiuno (21) de Abril de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado de JOSÉ GUILLERMO PACHÓN LUNA, contra el fallo proferido el doce (12) de febrero de 2009, mediante el cual la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, decidió negar las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra el MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción, igualdad, trabajo y seguridad jurídica.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1. Expone el apoderado del accionante que éste ingresó a la Escuela Antonio Nariño de la Policía Nacional y el día 1 de septiembre de 2005 fue designado como patrullero de la Policía Nacional luego de haber aprobado previamente el curso de formación para ocupar dicho cargo. 2. Indica que el día 18 de marzo de 2007 su prohijado sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó trauma craneoencefálico severo, el cual lo mantuvo en estado de coma por más de ocho días, recluido en la unidad de cuidados intensivos de la Clínica de la Costa. 3.

Manifiesta que debido a una calamidad familiar (grave estado de salud de un sobrino) su representado se vio incurso en una conducta punible típicamente militar (abandono del puesto de trabajo) cuando prestaba servicio en la sede de Electricaribe en la ciudad de Riohacha. 4. Argumenta el apoderado del accionante que por aquellos hechos, éste fue condenado el 06 de octubre de 2007 por el Juzgado 152 Penal Militar de Primera Instancia a la pena de seis meses de arresto e interdicción de funciones públicas por igual lapso de tiempo. 5.

Afirma que como consecuencia de la pena impuesta, La Dirección General de la Policía Nacional, mediante la Resolución 00446 de 7 de febrero de 2008 resolvió separar a su mandante de manera absoluta del servicio activo de la Policía Nacional. No conforme con dicha determinación éste ejerció los recursos de la vía gubernativa y la entidad accionada por Resolución 01856 de 23 de Abril del mismo año los negó por considerar que el acto atacado era de mera ejecución. TRAMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS Sobre la demanda se pronunció la Escuela de Policía Antonio Nariño, a través de su representante legal Gildardo Pico Arias, oficial en servicio activo en el grado de Coronel, quien manifestó: “ Que según el subintendente González Barandica, el accionante en ese entonces patrullero, se encontró en traje de civil ingiriendo bebidas embriagantes con sus amistades en un establecimiento denominado “el parche”; habiendo recibido primer turno a las 22:00 horas como puesto fijo en Electricaribe de la ciudad de Riohacha, y al trasladarlo a la clínica nuestra señora de los remedios el prenombrado uniformado no se dejo practicar la prueba de alcoholemia, por tal razón el juzgado 152 en primera instancia de los Departamentos (sic) de Magdalena y Guajira, lo condenó por los delitos anteriormente señalados, decisión esta emitida en el año 2007.

Posteriormente y un año después la Policía Nacional emitió la Resolución 0046 de febrero 7 del 2008 disponiendo la separación absoluta del servicio activo de la Policía Nacional al Patrullero (sic) hoy accionante señor JOSÉ GUILLERMO PACHÓN LUNA, quién interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la resolución en mención. Negada según el accionante por ser acto de mera ejecución. La Policía Nacional a través de su jefe de área jurídica argumento que: “ es necesario aclarar que la vinculación al presente trámite del Comando de Departamento de Policía Guajira, no tiene razón de prosperidad por cuanto dicha unidad policial nada tuvo que ver con el proceso de elaboración de la Resolución N 0046 del 7 de febrero de 2008, por medio de la cual se separó en forma absoluta al accionante.

La competencia para la proyección del referido acto administrativo y posterior firma del señor Director General, radica en la Oficina de Asuntos Penales de la Secretaría General En el Departamento de Policía Guajira fue la última unidad donde el señor PACHON LUNA prestó sus servicios y donde cometió la conducta punible sancionada por la Justicia Penal Militar a través de su delegado.

Por lo tanto, el acto administrativo 0046 del 7 de febrero de 2008, fue expedido con el lleno de los requisitos legales establecidos para el efecto, sin que los mismos hayan sido declarados inexequibles ni hubieren sido derogados por normas posteriores ” Por lo que solicitó al Tribunal denegar las pretensiones de la tutela por la improcedencia de la misma y además por no haber existido vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante.

Finalmente, el Juzgado 152 de Primera Instancia adscrito al Ministerio de Defensa Nacional en uso de su derecho de contradicción expusó lo siguiente: “ al señor patrullero de la Policía Nacional JOSE GUILLERMO PACHON LUNA, la jurisdicción castrense le inicio proceso penal formal en el Juzgado 177 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Riohacha (Guajira), con fundamento en la denuncia que instaurara el señor subintendente ANTONIO GONZALEZ BARANDICA por el delito de abandono del puesto, hechos ocurridos el 31 de Marzo del 2006; surtiéndose dicha instrucción a través del señor Juez de Instrucción 177 agotada la misma, remite el expediente al señor fiscal 142 para lo de su competencia y por tratarse de un delito de los llamados “procedimiento especial” adelantados con los parámetros de la ley 1058 del 26 de agosto del 2006, el señor fiscal agoto la “audiencia de acusación y aceptación de cargos”, en donde el procesado de manera clara y expresa y orientado por su defensor de confianza como lo establece la mencionada ley aceptó los cargos, situación por la cual el juez de conocimiento, al aceptar los cargos el procesado no le queda otra alternativa que fallar negativamente en contra del mismo, la cual le fue en condenarlo a seis meses de arresto e interdicción de funciones públicas por igual término por el delito de abandono del puesto, sentencia que quedo plenamente ejecutoriada, toda vez que no se surtió ningún recurso de la misma, tal como lo consagra la ley 1058/06”.

EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN El A Quo negó las pretensiones de la demanda, para efectos de lo cual consideró importante recordar el alcance de la acción de tutela como una herramienta dada por la Constitución Política de Colombia de 1991, con el fin de solucionar bien sea de forma permanente o transitoria una situación que amenace o vulnere un derecho fundamental, acudiendo ante una autoridad judicial y a través de un procedimiento sumario.

De igual manera resaltó la finalidad de la acción de tutela y las connotaciones de ser una acción preferente e informal, cuya procedencia exige una serie de presupuestos de orden material, para lo cual consideró pertinente mencionar que: “ la Jurisdicción Contenciosa Administrativa regula todo lo concerniente a la acción de nulidad y establece que ésta es competente cuando la persona considere que las actuaciones de las autoridades infringen normas, por lo tanto salta a la vista que el acción ante le asistían otros recursos o medios de defensa judicial para la protección del derecho que considera vulnerado, por lo que no hay duda de que se trata de un asunto de indole legal y no Constitucional, toda vez que el competente es el Juez de lo Contencioso Administrativo, imposibilitándose desde cualquier punto de vista la intromisión del Juez Constitucional”.

Por último el Juez de Primera Instancia concluyó que no encontraba probada vulneración alguna a derechos fundamentales, sólo una inconformidad con la resolución emitida por la Policía Nacional, la cual fue fundamentada en una decisión de un Juez Penal Militar. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante, insistiendo en la flagrante violación del derecho fundamental al debido proceso, impugnó la anterior decisión, argumentando la procedencia de la acción de tutela de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y la importancia de los derechos esenciales de la persona.

Tras una larga exposición de estos criterios termina concluyendo que: “no cabe duda que los derechos invocados como amenazados y transgredidos por el ente accionado, hacen parte de la esencia del ser humano, no obstante estar contemplados por nuestra carta superior como derechos fundamentales, no obstante se deniega por improcedente del (sic) amparo solicitado, simplemente por las formalidad (sic) de existir otro medio de defensa judicial para amparar el derecho, lo cual no debe ser óbice para que se estudiara el presente caso, por que existen unas condiciones que hacen procedente el amparo solicitado, como son la existencia de una VÍA DE HECHO y la inminencia de un PERJUICIO IRREMEDIABLE” CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante si tendría cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub exámine, se está argumentando el perjuicio que supuestamente ocasionó la Policía Nacional al patrullero JOSÉ GUILLERMO PACHON LUNA, con su retiro por medio de la resolución 0046 de Febrero 7 de 2008 y que fue confirmada por la resolución 01856 de 23 de Abril del mismo año, bajo la censura de que se trataba de un acto de mera ejecución. Y ante ello, el accionante debió demostrar que al ser retirado de manera absoluta de la Policía Nacional se le causaría un daño que afectaría irremediablemente sus derechos constitucionales y fundamentales.

Contrariando esa carga, el actor sólo se limitó a enfatizar en el acto administrativo proferido por la institución y las razones por las cuales no comparte sus fundamentos, sin acreditar ni exhibir prueba alguna de los perjuicios supuestamente causados. Adicionalmente, la Resolución acusada se sustentó en el fallo penal que al actor se impuso el 06 de octubre de 2007 por el Juzgado 152 Penal Militar, luego de que éste aceptara el cargo por el delito de abandono del puesto de trabajo, hecho que dota a tal acto administrativo de una presunción de legalidad y debida sustentación, que sólo puede ser rebatida por las vías propias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que para el efecto ofrecen un mayor espacio de discusión probatoria y legal.

De otra parte, sobre la idoneidad que ostenta el otro medio de defensa judicial en el caso concreto, se tiene que es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -artículo 85 del Código Contencioso Administrativo-, en cuyo ejercicio se puede solicitar la suspensión provisional del acto, medida adecuada de protección de los derechos, en tanto la justicia contenciosa se pronuncia sobre ella al momento de admitir la demanda, según el artículo 152 ibídem que indica: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) La posibilidad que tuvo de acudir a otros medios de defensa judiciales y la falta de demostración de un perjuicio irremediable, impiden al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M. P. Hernando Herrera Vergara.” Como lo determinó el A Quo, en el sub júdice la tutela es un mecanismo excepcional que procede ante la inexistencia de otro medio idóneo de defensa judicial y, después de un análisis detallado del caso, se concluye que el accionante aun teniendo esa oportunidad procesal como lo era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no acudió oportunamente a la misma.

Por lo anteriormente expuesto, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 15