CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 41385 República de Colombia MARIO MEJÍA ARBOLEDA Corte Suprema de Justicia TUTELA 41385 República de Colombia MARIO MEJÍA ARBOLEDA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 113 Bogotá, D. C., abril dieciséis (16) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por MARIO MEJÍA ARBOLEDA en contra del fallo de tutela proferido el 13 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Manizales, que no tuteló los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social y la Dirección Territorial Caldas del mismo Ministerio.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 9 de septiembre de 2008 el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de la Protección Social, emitió el auto No. 417 por medio del cual sancionó disciplinariamente a MARIO MEJÍA ARBOLEDA en su condición Inspector de Trabajo del Municipio de Salamina con suspensión del cargo por el término de tres (3) meses. 2.

Impugnada esta determinación por la apoderada del disciplinado, fue confirmada a través de la Resolución No. 04412 de 12 de noviembre de 2008 expedida por el Ministro de la Protección Social. 3. El 14 de noviembre de 2008 el disciplinado MEJÍA ARBOLEDA allegó escrito haciendo saber que no se notificaba personalmente del fallo de segunda instancia y tampoco recibió copia del mismo.

En vista de ello, el 18 de noviembre siguiente, el Ministerio accionado procedió a notificar dicha determinación mediante fijación de edicto por el término de tres días. 4. A través de la Resolución No. 05090 de 18 de diciembre de 2008 el Ministro de la Protección Social negó la prescripción de la acción disciplinaria invocada por la apoderada del sancionado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor MARIO MEJÍA ARBOLEDA luego de efectuar un recuento de las principales actuaciones y decisiones proferidas en el proceso adelantado en su contra, afirma que la decisión de no notificarse personalmente del fallo de segundo grado que confirmó el sancionatorio emitido por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de la Protección Social, obedeció a que el Código Único Disciplinario consagra que si el investigado es asistido por apoderado con él debe surtirse la notificación personal de dicha determinación. Agrega que su apoderada solicitó al referido Ministerio declarar la prescripción de la acción disciplinaria, por cuanto los hechos ocurrieron el 25 de noviembre de 2003 y, a su juicio, para el 25 de noviembre de 2008, aún no había quedado ejecutoriado el fallo de segunda instancia. Agrega que la anterior solicitud fue negada por el mencionado Ministerio aduciendo que la notificación del fallo de segunda instancia se llevó a cabo el 20 de noviembre de 2008 y que las decisiones de esta naturaleza quedan ejecutoriadas al momento de la suscripción, argumento de que desconoce la sentencia de la Corte Constitucional C-1076 de 2002.

Sostiene que él y su apoderada no conocen el contenido del fallo de segunda instancia, ejecutado por medio de la Resolución No. 005118 de 18 de diciembre de 2008, motivo por el cual su apoderada solicitó la nulidad de la Resolución 05090 de la misma fecha, a través de la cual el Ministerio accionado negó la prescripción de la acción disciplinaria.

Luego de referirse al trámite irregular del proceso disciplinario adelantado en su contra, en especial, el desarrollo de la fase probatoria, sostiene que la sanción disciplinaria impuesta a través de los fallos de primera y segunda instancia, le causa un grave perjuicio irremediable puesto que, la suspensión en el ejercicio del cargo afecta su mínimo vital en la medida en que le impide cubrir los gastos de manutención propios y de su familia y el pago de una obligación crediticia. Aduce además que, el Ministerio accionado actúa de manera diferente –sin concretar las razones- en el trámite de procesos de similar naturaleza, en concreto, respecto de la queja que presentó en contra de la entonces Directora Territorial de Caldas del Ministerio de la Protección Social.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos invocados, ordenar a las accionadas tramitar el proceso disciplinario seguido en su contra, de acuerdo con los parámetros normativos establecidos en el Código Único Disciplinario. Subsidiariamente, pide ordenar el archivo de la referida investigación disciplinaria o notificar el fallo de segunda instancia, conforme a los términos previstos en el artículo 107 del mismo Código y la suspensión de los efectos jurídicos de los fallos a través de los cuales fue sancionado.

TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 3 febrero de 2007, el Tribunal Superior de Manizales admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las entidades accionadas. 2. La Coordinara del Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social, afirma que durante todo el desarrollo de la investigación disciplinaria adelantada en contra de MARIO MEJÍA ARBOLEDA procuró evitar la prescripción de la acción penal “perseguida” por su apoderada ante la imposibilidad de desvirtuar los cargos formulados a su representado.

Precisa que el fallo de segunda instancia fue acorde con el concepto emitido sobre dicha temática por la Procuraduría General de la Nación, en cuanto a que las decisiones por medio de las cuales se resuelven los recursos de apelación quedan en firme en la misma fecha en que son suscritas por el funcionario competente. Respecto de la notificación del fallo de segundo grado, señala que no hubo irregularidad alguna, por cuanto la notificación personal debe surtirse inicialmente con el disciplinado, máxime cuando continúa prestado sus servicios a la entidad.

En relación con la pretensión del actor, encaminada a dejar sin efectos jurídicos los fallos de primera y segunda instancia por medio de los cuales fue sancionado disciplinariamente, señala que el artículo 206 del Código Contencioso Administrativo consagra que los procesos de nulidad de los actos administrativos se tramitan por el procedimiento ordinario, escenario en el cual el actor puede hacer valer sus derechos.

Concluye señalando que, las demás irregularidades expuestas por el accionante en la demanda fueron objeto de debate en desarrollo de la investigación disciplinaria, motivo por el cual solicita declarar improcedente la solicitud de amparo. 3. Una de Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales negó el amparo solicitado, al considerar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 del Código Único Disciplinario, la decisión a través de la cual se revuelve el recurso de apelación queda en firme el día en que es suscrita por el funcionario competente y según el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo los actos administrativos quedan en firme cuando los “ recursos interpuestos se hayan decidido”.

Por tanto, el fallo de segunda instancia que confirmó el emitido en contra del actor “ solo podía producir efectos jurídicos a partir de su notificación, pero el mismo ya se hallaba ejecutoriado”, motivo por el cual no era procedente declarar la prescripción de la acción disciplinaria. En cuanto al trámite de la notificación del fallo de segunda instancia precisó que “debido a un gesto de deslealtad del accionante y su defensora ” no fue posible notificarlo personalmente; sin embargo, ello se suplió con la notificación por edicto.

Además, el hecho de que el disciplinado esté representado por apoderada no impide agotar la notificación personal respecto de aquél. Las restantes anomalías expresadas por el accionante fueron objeto de pronunciamiento en las instancias del proceso disciplinario adelantado en su contra, razón por la cual no es factible acudir a este mecanismo de protección para reabrir debate ya superados, máxime cuando la imposición de una sanción disciplinaria por sí misma no constituye perjuicio irremediable.

Concluyó que el actor no puede sustentar la presunta vulneración del derecho a la igualdad respecto del trámite de asuntos disciplinarios diferentes al suyo y respecto de los cuales el juez de tutela no tiene injerencia alguna. 4. El accionante impugna el fallo. Insiste en que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional las decisiones a través de las cuales se resuelven los recursos de apelación y queja quedan ejecutoriadas “no con la simple suscripción de la misma sino con su notificación” y de acuerdo con el artículo 107 del Código Único Disciplinario si el disciplinado está asistido por apoderado, éste deberá notificársele la decisión. Luego de cuestionar la manera como se recaudó la prueba incorporada al proceso disciplinario adelantado en su contra, así como el mérito probatorio otorgado al testimonio de Luz Stella Viera, afirma que no comparte el criterio del juez de tutela de primera instancia en cuanto a la existencia de la acción ordinaria para reclamar sus derechos.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales. La demanda de tutela presentada por MARIO MEJÍA ARBOLEDA está orientada a desconocer la firmeza de las decisiones de primera y segunda instancia por medio de las cuales la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de la Protección Social y el Ministro de la misma cartera, lo sancionaron disciplinariamente con suspensión del cargo por el término de 3 meses, aduciendo i) indebida notificación del fallo de segunda instancia, ii) irregularidad en el desarrollo de la etapa probatoria del proceso y iii) haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria.

De acuerdo con los previsto en el artículo 86 de la Carta Política y su Decreto Reglamentario 2591 de 1991, el recurso de amparo constitucional no puede emplearse como medio alternativo para reabrir controversias finiquitadas, ni su interposición ante el juez de tutela puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente, máxime cuando no puede ser utilizada como una instancia adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales.

En orden a decidir la impugnación interpuesta, obligado se impone advertir que como el actor está cuestionando los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado y pusieron fin al proceso disciplinario adelantado en su contra, tiene la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad con restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Así las cosas, al existir medios judiciales idóneos al alcance del actor para controvertir la determinación sancionatoria adoptada por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de la Protección Social, ratificada por el Ministro de la misma cartera, la acción de tutela es improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En razón de lo anterior, el señor MARIO MEJÍA ARBOLEDA no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo con los medios de defensa judicial que vienen de mencionarse, sin que resulte válido para procurar su procedencia, la supuesta irregularidad en el trámite de la etapa probatoria por cuanto dicha temática fue objeto pronunciamiento en los fallos de primera y segunda instancia como puede apreciarse en las copias que de dichas determinaciones fueron allegadas a las presentes diligencias.

Además, la sola condición de que tales decisiones hayan sido contrarias a los intereses del sujeto pasivo de la acción disciplinaria, no implica que sean arbitrarias o contrarias a derecho o que las mismas deban ser valoradas por el juez constitucional como vías de hecho transgresoras de garantías fundamentales. Tampoco puede desconocer el actor que la notificación del fallo sancionatorio de primera instancia, se ciñó a la previsión contenida en el artículo 107 del Código Único Disciplinario siguiente tenor normativo: “ Notificación por edicto.

Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer.

Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia. Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior” (lo subrayado fuera del texto original).

Precepto que de acuerdo con su contenido sistemático e integral, permite concluir que la notificación personal al apoderado del disciplinado opera cuando no haya sido factible esa forma de notificación respecto del disciplinado por causa no atribuible a éste; sin embargo, en el caso concreto, el señor MEJÍA ARBOLEDA se rehusó a notificarse personalmente del fallo de segunda instancia, a través del cual el Ministro de la Protección Social confirmó la sanción disciplinaria de primer grado impuesta en su contra y a recibir copia del mismo, como consta en el escrito que en dicho sentido se allegó a esta actuación, motivo por el cual Ministerio accionado acudió a la notificación supletoria mediante la fijación del edicto.

No obstante lo anterior, la discusión expuesta por el actor a través de este mecanismo subsidiario y residual queda zanjada con el artículo 119 del Código Único Disciplinario en cuanto consagra de manera expresa que “las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, así como aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, quedarán en firme el día que sean suscritas por el funcionario competente ”.

Ahora, como quiera que dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1076 de 2002 pero condicionada a que los efectos de la referida determinación serán a partir de su notificación, el operador disciplinario accionado en este asunto, en ejercicio de su autonomía e independencia dio aplicación al principio de interpretación de la ley disciplinaria -artículo 20 del Código Único Disciplinario- y acogió el criterio de la Procuraduría General de la Nación acerca del momento en el cual queda ejecutoriado el fallo sancionatorio cuando ha sido impugnado y consideró que éste queda en firme el día que es suscrito por el funcionario competente, “fecha en la que se interrumpe la prescripción”, por tanto, “(…) la notificación de estas providencias, por su parte, es requisito esencial para que la decisión surta los efectos jurídicos, tales como la inscripción de la sanción y su efectivo cumplimiento por parte de los órganos competentes”, como así lo señaló de manera seria y razonada en la Resolución No. 05090 de 18 de diciembre de 2008 por medio de la cual negó la prescripción de la acción disciplinaria invocada por la apoderada del investigado.

En este orden de ideas, la subsidiariedad de la acción de tutela impide que el juez constitucional desconozca o modifique el criterio e interpretación que respecto de la ejecutoria de la decisión sancionatoria que ha sido impugnada efectuó el operador disciplinario en la decisión administrativa arriba citada, por cuanto implicaría desconocer la autonomía e independencia de la cual está revestida dicha autoridad como titular de la acción disciplinaria al tenor de lo previsto en el artículo 2º del Código Único Disciplinario.

Ningún reparo merece la decisión del juez colegiado de primera instancia de negar el amparo del derecho a la igualdad en los términos propuestos por el accionante puesto que, el trámite de cada proceso es individual e independiente y cualquier reparo frente a la queja disciplinaria que formuló en contra de la Directora Territorial de Caldas del Ministerio de la Protección Social, deberá hacerla valer en dicho escenario con sujeción a las facultades que en tal condición le confiere la Ley 734 de 2002.

De otra parte, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial - ordinario - idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Adicionalmente, la misma Corporación ha reiterado en su jurisprudencia que la imposición de una sanción disciplinaria por sí sola una situación de perjuicio irremediable, al puntualizar que: “la imposición de una sanción disciplinaria no configura un perjuicio irremediable; si se han llevado a cabo las actuaciones procesales prescritas por la ley con el lleno de las garantías y requisitos constitucionales y legales, y se ha impuesto la sanción legalmente prevista para quienes incurran en faltas disciplinarias, se trata de una afectación legítima de los derechos del funcionario público objeto de la medida, y no de la generación de un perjuicio contrario al orden jurídico constitucional”.

No obstante, lo cierto es que en el asunto examinado, el perjuicio irremediable no está demostrado en los términos señalados por la jurisprudencia constitucional citada, por cuanto el actor no acreditó por lo menos de manera sumaria que está frente a un grave, real e inminente perjuicio con la sanción disciplinaria impuesta en su contra a través de fallos de primer y segundo grado –suspensión del ejercicio del cargo- capaz de afectar su mínimo vital y el de su familia, porque no fue desvinculado de la entidad con la cual está vinculado laboralmente y tampoco acreditó que tales las decisiones administrativas constituyan vías de hecho.

Adicionalmente, el disciplinado tiene la oportunidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad simple o con restablecimiento del derecho, solicitar la inmediata suspensión de los actos administrativos que considera lesivos de sus garantías fundamentales. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada que negó por improcedente el amparo constitucional reclamado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 12 y siguientes del cuaderno de la actuación de primera instancia. � Cfr. Folio 26 de la misma actuación. � Cfr. Folio 143 del mismo cuaderno. � Allegado en copia informal a las presentes diligencias y puede confrontarse al folio 26 del cuaderno de la actuación de primera instancia. � Cfr. Folio 95 y siguientes de la actuación de primera instancia. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. � Sentencia T-1093 de 2004. 8 17