CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 41371 República de Colombia ÓSCAR FREDY ROJAS HENAO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 41371 República de Colombia ÓSCAR FREDY ROJAS HENAO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 091 Bogotá, D. C., marzo veintiséis (26) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por el apoderado de ÓSCAR FREDY ROJAS HENAO en contra del Juzgado 17 Penal del Circuito de Medellín, en actuación que comprende a una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libre desarrollo de la personalidad.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 28 de febrero de 2008 se llevó a cabo audiencia premilitar ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, en la cual ÓSCAR FREDY ROJAS HENAO aceptó la imputación que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes le formuló la Fiscalía 150 Seccional de la misma ciudad. 2.

En razón de lo anterior, la Fiscalía Seccional presentó escrito de acusación ante el Juzgado 17 Penal del Circuito de Medellín. En desarrollo de la audiencia de individualización de pena llevada a cabo el 15 de abril de 2008, el despacho negó la nulidad de lo actuado desde la diligencia de allanamiento a los cargos invocada por el defensor de ROJAS HENAO. 3.

Impugnada la anterior determinación por la defensa, fue confirmada el 6 de mayo de 2008 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, al estimar que si bien algunas Salas de Decisión de esa Corporación, en asuntos en los que se acredita respecto del imputado el consumo habitual o de adicción a estupefacientes, el fenómeno de la antijuricidad material desaparece porque la cantidad de alucinógeno decomisado permite establecer que no pone en peligro el bien jurídico de la salubridad pública, en el caso del implicado ROJAS HENAO con la asistencia de su defensor, se allanó voluntariamente al cargo por el delito imputado, decisión irretractable al tenor de lo previsto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004. 4.

En atención a lo decidido por la mencionada Corporación, el 4 de junio de 2008 el Juzgado de Conocimiento, emitió sentencia de primera instancia por medio de la cual condenó a ÓSCAR FREDY ROJAS HENAO a las penas principales de 32 meses de prisión y 1.33 salarios mínimos legales mensuales como autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Esta decisión alcanzó su ejecutoria sin ser impugnada.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de ÓSCAR FREDY ROJAS HENAO afirma que los 35.8 gramos de marihuana decomisados a su representado, permiten concluir que no incurrió en delito que afecte la salubridad pública porque es adicto y la cantidad decomisada la destina a su consumo personal. Agrega que antes de proferirse el fallo de condena en contra del accionante, debió ser valorado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a efectos de determinar la antigüedad, grado de adicción a la marihuana, afección psicológica y verificar el “ nivel de EPILEPSIA” que padece y las secuelas que le ha causado esa enfermedad.

Lo actuado en el proceso refleja que su representado no es agresivo, “por el contrario es una persona callada y que de cuando en vez colabora con los deberes de su casa, en últimas su señoría es un músico, a un músico se le impuso una condena de 32 meses por portar una cantidad mínima” de marihuana. Él no pone en peligro a la sociedad ni a su familia porque desde el momento de la captura aceptó que la sustancia incautada era para su uso personal.

Además, conoce a varias personas respetables que a pesar de ser consumidores “alcohol, cigarrillo o barbitúricos no por ello dejan de ser grandes personas trabajadoras y honestas”. Solicita amparar las garantías fundamentales invocadas como mecanismo transitorio por el estado psíquico de su representado y conceder la libertad inmediata. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.- La Sala mediante auto del pasado 12 de marzo asumió el conocimiento del asunto y comunicó lo pertinente al accionante, a las accionadas y a todas las partes e intervinientes en el proceso que motivó la solicitud de amparo. 2.- El Tribunal Superior de Medellín informó que por medio de providencia de 6 de mayo de 2008 confirmó la decisión del Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad que negó la nulidad invocada por el defensor del procesado ÓSCAR FREDY ROJAS HENAO.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse con relación a la acción de tutela dirigida en contra del Juzgado 17 Penal del Circuito de Medellín, en actuación que comprende a una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

El apoderado de ÓSCAR FREDY ROJAS HENAO cuestiona el trámite del proceso que adelantado en su contra culminó con sentencia de primera instancia declarándolo penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, aduciendo que la cantidad de marihuana decomisada era para su consumo, por tanto, su comportamiento no es antijurídico.

Además censura la falta de valoración médico legal a efecto de establecer el grado de su adicción a la marihuana, el posible trastorno psicológico y la gravedad de la patología de epilepsia que padece. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En orden a adoptar la decisión en el plano constitucional, advierte la Sala que como la inconformidad del apoderado del accionante se orienta a reprochar lo actuado en el proceso adelantado en su contra que culminó con fallo de primera instancia de 4 de junio de 2008, es incuestionable que si la demanda constitucional fue presentada el 4 de marzo de 2009, luego de transcurridos de nueve (9) meses contados a partir de la última decisión, carece de interposición oportuna y razonable.

En efecto, el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado.

De otra parte, a pesar de que el tema relacionado con la ausencia de antijuridicidad material fue objeto de debate y decisión por el Juzgado y Tribunal Superior accionados al negar la nulidad invocada por la defensa desde el allanamiento al cargo imputado por la fiscalía, a través de providencias de 15 de abril y 6 de mayo de 2008 en las cuales consideraron de manera seria y razonada que el procesado ROJAS HENAO con la asistencia y asesoría de su defensor aceptó de manera voluntaria la imputación y ésta es no es susceptible de retractación al tenor de lo previsto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, cualquier reparo adicional pudo hacerlo valer a través del recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia; sin embargo guardó silencio.

E, incluso, en el evento de haber sido atendido en contra de sus intereses pudo acudir al recurso de casación por conducto de su defensor. La decisión de no haber agotado citados medios ordinarios de defensa judicial, impide considerar a la parte actora habilitada para acudir al amparo, por cuanto este instituto de carácter residual y subsidiario no fue establecido para suplir los mecanismos procesales dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones a favor de las partes.

Por ello, esta Corporación ha reiterado que cuando se dejan de utilizar de manera oportuna los mecanismos de defensa en el trámite de los procesos, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-111 de 1997 según el extracto que a continuación se transcribe: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (subrayas fuera del texto). El cuestionamiento relacionado con la falta de valoración médico legal a efecto de establecer el grado de su adicción a la marihuana, el posible trastorno psicológico y la gravedad de la patología de epilepsia que padece, también debió alegarlo a través de los mecanismos de defensa antes referenciados, por cuanto la acción de amparo no ha sido instituida para reabrir el debate en asuntos que como el presente ya culminó e hizo tránsito a cosa juzgada.

Lo anterior, sin desconocer que el procedimiento por el cual se adelantó la investigación en contra de ÓSCAR FREDY ROJAS HENAO -ley 906 de 2004- es de corte adversarial, conforme al cual cada una de las partes también puede aportar los elementos de prueba que considere de importancia para sus intereses. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por el apoderado de ÓSCAR FREDY ROJAS HENAO por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 170 y siguientes de la actuación. � Cfr. Folio 264 y siguientes de la actuación. 8 9