CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 41368 República de Colombia ALEXANDER HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 41368 República de Colombia ALEXANDER HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 091 Bogotá D. C., marzo veintiséis (26) de dos mil nueve (2009) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por ALEXANDER HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en contra del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad quienes, según señala, han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES RELEVANTES De acuerdo con la información y documentación aportada a las diligencias, se extrae que: 1.- El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, por medio de sentencia de 14 de marzo de 2003 condenó a ALEXANDER HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y otros a las penas principales de 29 años de prisión y multa de 3700 salarios mínimos legales mensuales, al encontrarlos coautores penalmente responsables del delito secuestro extorsivo agravado perpetrado “en los menores Juan Sebastián y José Manuel Salcedo Pedraza”.

Decisión que impugnada, fue confirmada 20 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior de la misma ciudad. 2.- La Sala de Casación Penal de esta Corporación con auto de 27 de julio de 2007 aceptó el desistimiento del recurso de casación presentado por el procesado Rubiel Díaz Sáenz y su defensor. 3.- El 13 de marzo de 2008 el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, negó la redosificación de pena invocada por el sentenciado HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, al estimar que el Juzgado de Conocimiento al momento de dosificar la pena tuvo en cuenta lo normado en los artículos 169 y 170 de la Ley 599 de 2000 por ser más favorable que la normatividad del Código Penal de 1980, en cuya vigencia se perpetró el delito. 4.- Impugnada esta determinación por vía del recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el juzgado con auto de mayo 12 de 2008 mantuvo su criterio y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga con proveído de 27 de agosto de 2008, confirmó lo decidido el a quo.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante ALEXANDER HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ cuestiona las providencias reseñadas porque, a su juicio, el delito de secuestro extorsivo tiene previsto como extremos punitivos 18 y 28 años de prisión, por tanto, el ámbito de movilidad es de 10 años y cada uno de los cuartos queda definido así: el mínimo de 18 a 20 años, seis meses, el segundo de 20 años, 6 meses a 23 años, el tercero de 23 años a 25 años 6 meses y el cuarto de 25 años 6 meses a 28 años de prisión. En tales condiciones, al mínimo de 18 años de prisión aumentada en el ámbito de movilidad de los dos primeros cuartos arroja un total de 23 años de prisión, a los cuales debió sancionársele; sin embargo, las autoridades judiciales accionadas omitieron proceder de esta manera y se apartaron de aplicar el principio de favorabilidad en su favor e incurrieron en un trato discriminatorio al aplicar la norma más desfavorable a sus intereses.

Por ello, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas y ordenar al juzgado accionado que proceda a corregir el error aritmético en que se incurrió al dosificar la sanción para que, determine como pena a imponer 23 años de prisión por el delito de secuestro extorsivo agravado. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.- Mediante auto del pasado 12 de marzo, la Sala asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar lo pertinente al accionante, a las autoridades accionadas y al representante del Ministerio Público que actúa en el proceso de cuyo trámite se deriva la presunta violación de derechos fundamentales. 2.- El Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga señala que en la providencia de 13 de marzo de 2008 dejó plasmadas las razones por las cuales no procede la redosificación de la pena invocada por cuanto el extremo mínimo punitivo previsto para el delito de secuestro extorsivo agravado, al tenor de lo consagrado en el artículo 170 de la Ley 599 de 2000 es de 24 años de prisión y aporta copias de las providencias de primera y segunda instancia cuestionadas por el actor. 3.- El Tribunal Superior de Bucaramanga señala que la acción de tutela es improcedente en contra de providencias judiciales, salvo que contengan uno o varios defectos de procedibilidad, situación que no advierte en la providencia objeto de cuestionamiento cuya copia remite.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000 es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela promovida en contra del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

La solicitud de amparo presentada por ALEXANDER HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ está encaminada a cuestionar las providencias por medio de las cuales las autoridades accionadas negaron la solicitud de redosificación de la pena, al estimar que su sanción debió ser fijada en 23 años de prisión. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Las providencias de primera y segunda instancia de 13 de marzo, 12 de mayo y 27 de agosto de 2008 por medio de las cuales el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, negaron al sentenciado HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ la redosificación de la pena, no son susceptibles de ser catalogadas de vías de hecho porque explicaron las razones por las cuales no era procedente y tampoco advirtieron error en el proceso de dosificación efectuado por el juzgado de conocimiento, dejando en claro que tratándose de un delito de secuestro extorsivo agravado perpetrado durante la vigencia del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, era más favorable aplicar los artículos 169 y 170 de la Ley 599 de 2000 - sin la modificación de la Ley 733 de 2002- porque para ese delito consagran extremos punitivos que oscilan entre 24 y 42 años de prisión. Para efecto de sustentar lo anterior pertinente citar algunos apartes de la decisión de la Corporación accionada: “En este caso, estima la Sala que no se advierte equivocación del juez ejecutor de penas, pues la pena mínima deducida por el fallador son (sic) 18 años y la mayor 28.

Si la pena mínima de 18 años le incrementa la tercera parte (6 años), queda en 24 años de prisión. Y si la mayor de 28 años se le incrementa la mitad (14) años, queda el extremo máximo en 42 años de prisión. De otra parte, es una verdad insoslayable que la condena se produjo por un delito de secuestro extorsivo agravado, por los numerales 1 y 2 del artículo 170 de la Ley 599 de 2000, y que además, existieron circunstancias de mayor punibilidad como las contenidas en el artículo 58-5-10 ibidem, al ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento y en coparticipación criminal, como de menor punibilidad contenidos en el artículo 55-1-5, es decir, con carencia de antecedentes penales y por ‘procurar voluntariamente después de cometida la conducta anular o disminuir sus consecuencias’ (f.42).

Por consiguiente, al cuantificar penas se encontraron circunstancias de atenuación y agravación punitiva, lo que le habilitaba para moverse dentro de los cuartos medios (artículo 61, inciso 2 ibidem), donde en efecto se situó. Al definirse los cuartos medios entre 28 años y 6 meses de prisión a 37 años y 6 meses de prisión, se infiere que el fallador se ubicó en el primero de ellos, no obstante la gravedad de la conducta, el daño potencial real ocasionado a los menores con los efectos traumáticos que en estos casos se generan (para toda la vida)… la naturaleza de las causales de agravación, la intensidad del dolo y la necesidad de una pena mayor, con lo que el incremento de apenas seis meses a dicho mínimo –entiéndase del cuarto respectivo- se antoja ostensiblemente bondadosos, pero que resulta inmodificable en esta oportunidad, dado que la sentencia ha hecho tránsito a cosa juzgada.

La escogencia de la Ley 599 de 2000, obedece a que se comporta como la legislación que reporta mejores dividendos a los procesados a partir de la fecha de comisión del delito”. Es evidente que las providencias cuestionadas al contar con una motivación razonable apoyada en fundamentos legales y fácticos, quedan excluidas de la posibilidad de ser tildadas de arbitrarias o vulneradoras de los derechos fundamentales del accionante, porque si bien no satisface su pretensión de readecuar su pena en 23 años de prisión, no se percibe de manera alguna que estructure vía de hecho, capaz de propiciar la protección solicitada.

Resta señalar que el normal desacuerdo respecto del asunto traído a colación carece de entidad para tachar las determinación como vías de hecho, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela desconocer en decisiones judiciales como las cuestionadas sólo porque el sujeto procesal no la comparte o tiene una opinión o interpretación diversa a la plasmada allí. Asumir una postura diferente, implicaría desconocer la subsidiariedad y residualidad que caracterizan la acción constitucional y acogerla como un instrumento paralelo al procedimiento ordinario que regula el trámite de la ejecución de la pena de ALEXANDER HERNÁNDEZ ORDÓNEZ, máxime cuando sin justificación válida atendible desconoció el principio de inmediatez que regula la procedencia de la solicitud de amparo, por cuanto las providencias cuestionadas datan de 13 de marzo, 12 de mayo y 27 de agosto de 2008 y la solicitud de amparo fue allegada el 11 de marzo de 2009, después de siete meses contados desde la última decisión. En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el actor haya sido discriminado por las autoridades judiciales accionadas, al haber proferido decisiones contrarias a sus intereses, sin que ello implique como trata de insinuarlo que se hayan apartado de dar aplicación al principio de favorabilidad.

Lo anterior constituye razón suficiente para negar por improcedente el amparo solicitado por ALEXANDER HERNÁNDEZ ORDÓNEZ. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la demanda de tutela promovida por el ciudadano ALEXANDER HERNÁNDEZ ORDÓNEZ conforme a las anteriores motivaciones. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Por medio de la cual se niega el recurso de reposición. � Lo anterior conforme al incremento punitivo previsto de manera expresa por el artículo 170 de la Ley 599 de 2000. PAGE 11