CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación n° 41343 Acta No. 01 Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por NESTOR RODRÍGUEZ SILVA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 14 de noviembre de 2012, dentro de la acción de tutela que instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, trámite al que fueron vinculados Julieta Dayana Saavedra Tarazona, Sofía Romelia Remolina de Arenas, Jaime Florez Paredes, Adlagiza Acevedo de Gómez, Emilsen Vargas Marín, Sandra Liliana Villabona Campos, Claudia Patricia Ramírez García, Herberth Monsalve Villabona, Martha Ruth Remolina Hernández, Germán Medina Lizarazu, Ingrid Jacqueline Castañeda Pradilla, Eduar Alexander Vera Mendoza, Tilcia Carreño Olarte, Juan Carlos Delgado Niño, Nazly Viviana Bastidas Lizcano, Marco Alonso Albarracín Caicedo, Albeiro Cardona Rivera, Ivon Johann Sánchez Villamizar, Beatriz Barón Torres, Lilian Jaramillo Neira, Janeth Rodríguez Duarte, Marco Alirio Rincón Cardozo, Lady Dayam Serrano Valencia, Luz Marina Pinto Fonseca, María Stella Suárez Vesga, Claudia Pimiento Pedraza, Richard Cáceres Estupiñán, Gerardo Castro Sierra, María Magdalena Nieves Tobar, Laura Xiomara Sánchez León, Carmén Yaneth Rodríguez Aguilar, Leydi Yojana Vargas Angulo, Yahan William Bariza Obeso, Fany Cecilia Mojica Cueto y Claudia Patricia Ramírez García. I.

ANTECEDENTES El accionante instauró acción de tutela por la supuesta vulneración por parte de las entidades accionadas de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos. Expuso como fundamento de su queja, los siguientes hechos relevantes: Que se inscribió a la convocatoria No. 001 del 2005, adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y habiendo superado todas las fases exigidas optó por el empleo No. 3534, código 407, grado 28, denominado Auxiliar Administrativo del Municipio de Bucaramanga; que mediante Resolución No. 1138 del 18 de abril de 2012 se conformó la lista de elegibles, ocupando el puesto diecisiete, para proveer dieciséis vacantes.

Que el 16 de agosto de 2012, presentó derecho de petición ante la CNSC cuya respuesta, mediante Oficio No. 2011EE 36476 del 7 de septiembre de 2012 suscrito por el Gerente del Grupo de Provisión de Empleo Público, indicó que “se autorizó al Municipio de Bucaramanga, la provisión transitoria en provisionalidad para una vacante en el empleo denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 28, solicitud que se tramito (sic) bajo el radicado 2012EE36476 del 7 de agosto de 2012”; que el 13 del mismo mes y año, solicitó al referido ente territorial informar “cuáles y cuantas personas se encuentran ocupando el cargo denominado Auxiliar Administrativo en provisionalidad, (…)”, obteniendo como respuesta que hay 10 personas ocupando el citado cargo.

Que no entiende porque pese al principio de provisión de cargos de carrera mediante el mérito y su provisión por lista de elegibles, han pasado 6 años de la convocatoria y no ha sido nombrado en el respectivo cargo, por lo cual se siente discriminado económica, emocional y laboralmente, “por favorecer a quienes actualmente están ocupando estos cargos en provisionalidad y que no concursaron o que habiendo concursado no aprobaron las pruebas”; que la dolosa omisión de las accionadas causó un gran daño a quienes participaron y a sus familias.

Que el proceder de las autoridades acusadas configura una “vía de hecho”, pues desconocieron la “sentencias C-588 de 2009 que declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008” y sus efectos retroactivos, motivo por el cual “no existe fundamento jurídico que les permita desconocer la lista de elegibles que se conformó para proveer el empleo 3534, denominación Auxiliar Administrativo, código 407, grado 28, entidad Municipio de Bucaramanga”, cuando “existen diez vacantes que no han sido provistas con ella y que están siendo ocupadas por personas que no participaron del concurso de méritos”.

Agregó, que pese a la existencia de otros medios de defensa judicial, “la realidad formal de uno de estos mecanismos no implica por sí mismo que deba ser denegada”, pidiendo seguir el precedente judicial adoptado “con la sentencia T-569 de 2011, sobre la unificación de las listas”. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados, ordenando a las accionadas dar cumplimiento a “lo establecido en el capitulo 3º y 4º del Acuerdo 150 de 2010, respecto de la implementación de los procedimientos administrativos específicos para el empleo señalado (…) para poder ejercer el derecho de postulación de acuerdo a lo estipulado en el artículo 9º de la Resolución 1138 de 18 de abril de 2012, expedida por la CNSC en donde se establecen las listas de elegibles”; unificar “la lista de elegibles para el empleo No. 3534 en estricto orden de mérito, de los concursantes que forman parte de la lista de elegibles” contenida en la citada resolución, y que por último se proceda a nombrarlo en período de prueba con retroactividad “de los derechos laborales y económicos derivados y generados desde la fecha” en la que debió ser nombrado.

II. TRÁMITE La acción se presentó inicialmente ante los Juzgados Civiles Municipales, y por reparto fue remitido al Juzgado Octavo Penal del Circuito, quien avocó conocimiento y la fallo, pero al ser remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, para resolver la impugnación interpuesta, esta Corporación resolvió decretar la nulidad desde el auto admisorio del 18 de septiembre de 2012 y ordenó remitir la actuación a la Oficina de Reparto, quien la repartió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de la referida ciudad, quien mediante proveído del 6 de noviembre de 2012, avocó el conocimiento, requirió a la CNSC para que comunicara a los terceros interesados para el empleo No. 3534 Auxiliar administrativo, código 407, grado 28, sobre la acción de tutela, así como publicar en su página web el presente proveído, y al Municipio de Bucaramanga para que igualmente informara sobre la autorización para designar en provisionalidad transitoria un cargo en el empleo anteriormente referido, e igualmente ordenó notificar a las accionadas para que hicieran uso del derecho de defensa.

Dentro del término del traslado, el apoderado judicial del Municipio de Bucaramanga, pidió declarar improcedente el amparo instaurado y afirmó que la CNSC expidió la Resolución No. 1138 de abril 18 de 2011, para proveer 16 vacantes para el cargo al cual concursó el actor, quien ocupó el puesto 17; y dijo estar a la espera de que se conformara el Banco Nacional de Listas de Elegibles por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, siendo dicha entidad “la encargada de autorizar la provisión de empleos no reportados haciendo uso de la lista, de la cual probablemente el elegible señor Nestor Rodríguez Silva, quien ostenta el puesta (sic) número diecisiete (17) hará parte de dicho Banco por lo tanto deberá estar pendiente de revisar constantemente la Página Web de la CNSC”.

A su turno, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pidió negar la acción de tutela impetrada y manifestó que el uso de la lista de elegibles y del banco nacional de listas de elegibles para el sistema general de carrera, se encuentra regulado por el Acuerdo No. 159 del 6 de mayo de 2011 y que conforme a dicho acto administrativo, el uso de las listas de elegibles se realiza únicamente a solicitud de las entidades; que en cuanto a la posibilidad de hacer uso de la lista de elegibles respecto al empleo No. 3534, afirmó que era el Municipio de Bucaramanga quien debía reportar los empleos vacantes a la CNSC y hacer la solicitud del uso de las listas de elegibles para de esta manera poder determinar si al accionante le asiste el derecho de elegibilidad.

Finalmente adujo que la citada entidad territorial “no ha solicitado la provisión de un empleo que guarde similitud funcional al empleo al cual concursó el accionante, por lo tanto no es viable emitir autorización para que se proceda a efectuar su nombramiento en período de prueba”. Por su parte, la Secretaria de Educación (e) del Municipio de Bucaramanga, manifestó que “no solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, autorización para proveer un empleo en provisionalidad para el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 28 (…)”.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga mediante sentencia del 14 de noviembre de 2012, negó la acción constitucional al considerar que “el actor concursó para el cargo 3435 para proveer 16 cargos que, conforme a los lineamientos legales que para ese entonces regularon el concurso, se encontraban vacantes en el Municipio de Bucaramanga; de tal manera que, no puede emplearse la misma lista para la provisión de aquellos que no fueron ofertados en su momento, (…); máxime cuando las listas conformadas, con ocasión de los lineamientos de los actos administrativos, emitidos por la CNSC, se encuentran en firme y generaron derechos adquiridos para quienes las conformaron (…)”.

Agregó, que durante el concurso “las vacantes se ofertaron por fases, habiendo ocupado el actor el puesto 17 de las 16 ofertadas en la fase 1, para la cual concursó, conforme se desprende de la Resolución 1138 de abril de 2012, acto administrativo que se encuentra en firme, y cuya ilegalidad debe ser declarada a través del uso del medio judicial ordinario al alcance del ciudadano”.

Igualmente destacó que el demandante cuenta “con medios ordinarios de defensa judicial, para que en el escenario y ante el juez natural debata sobre la legalidad de las determinaciones administrativas que en su sentir agravian ( ) sus derechos fundamentales”. IV. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante impugnó, reiterando lo dicho en su escrito inicial y señaló que “el único criterio a imperar en las listas de elegibles para su conformación debe ser el estricto orden de puntajes obtenidos en el concurso de mayor a menor.

Resulta inadmisible, legalmente, que personas con puntajes inferiores tengan mejor derecho (…) para acceder al cargo público, desconociendo de esta forma los principios constitucionales que rigen los concursos públicos (…)”. Por su parte, el Asesor Jurídico de la CNSC, informó que dio cumplimiento a la orden impartida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, al publicar a través de la página Web de la entidad el fallo de tutela proferido.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser ratificada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, resulta claro que no se advierte violación a garantía constitucional alguna, en tanto que la conducta de las entidades accionadas no desborda el ámbito de sus funciones, toda vez que la CNSC integró la lista de elegibles en cumplimiento de la Ley 909 de 2004 y el Municipio de Bucaramanga por su parte, procedió a nombrar de la misma en estricto orden.

Y el hecho de que aún no se haga uso de ese registro para empleos similares o iguales, obedece a que previamente debe acatarse lo previsto en el Acuerdo No. 159 de 2011. Efectivamente, el Acuerdo mencionado prevé que para disponer utilizar la lista se debe tener en cuenta: i) si el empleo objeto de previsión es equivalente al que cuenta con lista de elegible; determinado lo anterior, ii) verificar que el futuro elegible cumpla con los requisitos del empleo a proveer, publicado el resultado se resolverán las reclamaciones presentadas.

En ese contexto, se aprecia que la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos del demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento del Acuerdo referido, el cual ha sido respetado en un todo por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Por lo demás, conforme lo revelan las diligencias, el peticionario ocupó el puesto diecisiete de los dieciséis cargos a proveer en el registro de elegibles conformado, de donde no es posible advertir que exista actualmente derecho cierto e indiscutible, de tal forma que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso no se ha generado la obligación de ser designado, de manera que no se advierte vulneración de derecho constitucional alguno, y solo la jurisdicción competente podría dilucidar si ocurrieron transgresiones legales o reglamentarias en el respectivo procedimiento.

Siendo ello así, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte actora, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva.

De otra parte, no se demostró la violación al derecho a la igualdad, puesto que no aparece que a una persona bajo las mismas condiciones se hubiese dado un trato diferente. En conclusión, al no estar demostrada la acción u omisión imputable a las entidades accionadas, que vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos invocados por el promotor del amparo y por existir acciones frente a los reparos aducidos que podría hacer valer ante la jurisdicción correspondiente, habrá de confirmarse el fallo de tutela impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004.

Puede consultarse en � HYPERLINK "http://www.cnsc.gov.co/esp/prov_normatividad.php" ��http://www.cnsc.gov.co/esp/prov_normatividad.php�