CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 41342 SULEY LOAIZA RIVERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 41342 SULEY LOAIZA RIVERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 105 Bogotá D. C., dos (2) de abril de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el accionante SULEY LOAIZA RIVERA contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, a través de la cual le negó el amparo al derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado por el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere SULEY LOAIZA RIVERA, que actualmente se desempeña como Secretario del Juzgado 178 de Instrucción Penal Militar, por lo que atendiendo los requisitos contemplados en la Ley 940 de 2005, envió su hoja de vida a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar en orden a participar en el concurso dispuesto para proveer los cargos de Jueces de Instrucción Penal Militar, sin embargo, su pedimento no fue acogido indicándosele que por tratarse de cargos de libre nombramiento y remoción y en virtud de la posición que sobre el tema ha fijado el Consejo Asesor de Justicia Penal Militar, para acceder a éstos se requiere ser oficial en servicio activo.

En tales condiciones, el prenombrado ciudadano acude directamente al juez de tutela en procura de amparo para su derecho fundamental a la igualdad, tras considerar que la razón aducida por la demandada para rechazar su inscripción resulta totalmente contraria a la ley por cuanto del contenido de los artículos 4º y 12 de la Ley 940 de 2005 se extrae con claridad que el requisito exigido no existe.

Advierte además, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1512 de 2000 el Consejo Asesor de Justicia Penal Militar es un órgano consultor sin que le éste dado establecer requisitos que no hayan sido regulados por la ley. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, avocó conocimiento de la presente acción y notificó de la misma a la entidad demandada.

Al ofrecer respuesta al libelo, el Coordinador - Asesoría Legal de la Dirección Administrativa de la Justicia Penal Militar se opone a la prosperidad del amparo aduciendo para el efecto que de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 940 de 2005, el proceso de selección del personal que desempeñe funciones jurisdiccionales en la Justicia Penal Militar se encuentra a cargo de la Dirección Ejecutiva de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministerio de Defensa Nacional y el Consejo Asesor.

Advierte, el curso – concurso no está sometido a los parámetros de una carrera administrativa, correspondiéndole al nominador por razones del servicio diseñar la política y el momento en el cual se hace necesario la provisión de los cargos vacantes, como en efecto ha ocurrido en la situación planteada por el actor, donde atendiendo las directrices del Consejo Asesor se ha dispuesto de manera transitoria y para fortalecer el Cuerpo de Justicia Penal Militar, que ingresen al curso – concurso solo los oficiales en servicio activo, tal como lo prevén los artículos 72 y 73 del Decreto 1790 de 2000.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante sentencia del 17 de febrero de 2009, negó el amparo impetrado tras advertir que está legitimada la autoridad pública para señalar las pautas y requisitos de convocatorias a proveer los cargos no sujetos a carrera, conforme a las disposiciones legales, sin que se derive un detrimento del derecho a la igualdad de los aspirantes, por manera que no le es dable al juez constitucional entrometerse en asuntos autónomos de las distintas entidades y corporaciones.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela, retomando los argumentos de la demanda y precisando que la petición de amparo no tiene por objeto su nombramiento como juez de instrucción penal militar, pues solo está solicitando se le permita ingresar al proceso de selección en igualdad de condiciones con los oficiales activos, dado que la ley no lo prohíbe y solo es a partir del criterio del Consejo Asesor que se materializa la practica discriminatoria denunciada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe resolver si se afecta el derecho fundamental a la igualdad del peticionario, a partir de la determinación de la accionada consistente en no aceptar su inscripción en el curso – concurso para la provisión de los cargos de Juez de Instrucción Penal Militar, por no acreditar la condición de oficial activo.

Para tal fin, resulta útil recordar la doctrina sobre el alcance del derecho a la igualdad a partir de la cual se ha insistido en señalar: “el artículo 13 de la Carta Fundamental, ordena a las autoridades dar igual tratamiento jurídico a las situaciones de hecho iguales; pero también les ordena actuar positivamente en la promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, en aquellos casos en los que las situaciones de hecho no son iguales y, por ello, el tratamiento idéntico constituye un desconocimiento de las circunstancias de debilidad manifiesta y una discriminación en contra de las personas que las viven”.

Al tiempo que se precisado: “El Estado debe dar un trato especial a los débiles, en forma tal, que remedie las deficiencias en que se encuentra la persona necesitada. De ahí que en este caso se acude al principio de la justicia distributiva, que es dar a cada cual según sus necesidades. Como la necesidad de la persona en cuyo favor se interpone la tutela es mayor que la del común de las personas, la protección debe ser mayor, y en tal virtud es especial, porque las circunstancias determinan un trato de preferencia”.

Así, en orden a resolver la impugnación necesario resulta precisar que la Ley 940 de 2005 -por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar- señala en su artículo 3º que corresponde exclusivamente al Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa, realizar el proceso de selección del personal que desempeñe funciones jurisdiccionales en la Justicia Penal Militar, a través de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar.

A su turno, el Decreto 091 de 2007 –por el cual se regula la Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal-, prescribe en el artículo 7º que son cargos de libre nombramiento y remoción los empleos pertenecientes a la Justicia Penal Militar de que trata la Ley 940 de 2005 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, con excepción de los empleos de período fijo.

Ahora, sobre el tratamiento diferenciado en requisitos para acceder a los cargos de la justicia penal militar la Corte Constitucional en sentencia C-171de 2004 destacó: “El tratamiento diferenciado entre la jurisdicción penal ordinaria y la Justicia Penal Militar en punto a los requisitos para acceder a los cargos de cada jurisdicción no constituye –per se- violación al principio de igualdad constitucional, porque la disímil estructura jurídica de una y otra excluye el tratamiento equivalente.

No obstante, pese a que dicha conclusión despeja la duda acerca de la posibilidad de conferir un tratamiento diferenciado a los requisitos de acceso entre ambas jurisdicciones, la misma no resuelve lo atinente a la legitimidad del trato diferenciado objeto de la demanda, ya que es claro que no cualquier tratamiento diferente podría autorizarse con el simple argumento de que el trato diferente está permitido.

Además de estar permitido, el trato diferencial debe ser legítimo, razonado y proporcional”. En tal sentido ha de precisarse, que en virtud de las atribuciones legalmente conferidas el Consejo Superior de la Justicia Penal Militar señaló que podrían ingresar al curso – concurso para la provisión de los cargos de juez penal de instrucción penal militar, solo los oficiales en servicio activo, de modo que la administración desde un comienzo fue clara en el sentido de puntualizar que serían rechazados quienes no ostentaran tal condición, circunstancia que llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, porque, al no cumplir debidamente con las pautas fijadas, no le quedaba más remedio a la entidad demandada que no admitir la inscripción del actor.

Bajo dicho contexto se tiene que, el pronunciamiento desfavorable de la demandada frente a la petición del actor, no califica como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar el derecho fundamental invocado que amerite la intervención del juez de tutela pues como lo ha dicho la jurisprudencia, no puede predicarse un trato igual a situaciones de hecho diferenciadas, máxime que en este asunto dicha diferenciación se encuentra justificada dadas las condiciones especiales que debe reunir quien pretende ejercer la función jurisdiccional en la Justicia Penal Militar.

A lo anterior, se suma que el accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el acto administrativo objeto de reproche.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Villavicencio. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de febrero de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sentencia T-100 de 1994. � Corte Constitucional Sentencia T-290 de 1994. � Sentencia T-171 de 2002. 8 11