CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE: Tutela No. 41339 Acta No. 1 Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por ALMA CONSTANZA PLAZAS TOVAR contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2012 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a la cual se vinculó la GOBERNACIÓN DEL TOLIMA y el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ INFIBAGUE.

I -.

ANTECEDENTES 1.- La accionante pidió la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y derechos adquiridos, que consideró conculcados por la accionada. Se apoyó en los siguientes hechos: Manifestó que se inscribió y concursó en la Convocatoria 001 de 2005; que aplicó al grupo III, nivel Profesional, Rango B; que su aspiración era su nombramiento en propiedad en un cargo acorde a su formación profesional y experiencia dentro de la Gobernación del Tolima, en donde labora desde 1994; que por lo complejo del proceso, al momento de selección del empleo, se inscribió en el No. 12493 para el cargo profesional universitario 219, grado 7; que fue aceptada y realizó todas las pruebas exigidas; que al superar las etapas, logró ubicarse en la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 3222 de 20 de junio de 2011, expedida por la CNSC; que detectó los cargos desiertos dentro del concurso, a los cuales podía postularse de acuerdo a los criterios de selección, teniendo en cuenta la ubicación de su residencia. Aseguró que con Resolución No. 2632 de 9 de septiembre de 2010, cuya vigencia es de dos años a partir de su expedición, se declaró desierto el concurso para algunos empleos ofertados en la Convocatoria 001, por lo que seleccionó dos cargos para los que reunía requisitos, de acuerdo con el proceso de selección i) empleo 52215 Profesional Universitario, código 219, grado 04 de la Gobernación del Tolima ii) empleo 54030 Profesional Universitario, código 219, grado 18 de Infibagué “que pese a ser un rango superior su equivalencia es inferior al que concursé pues el salario es menor”.

Relató que el 6 de agosto de 2012, presentó su postulación, mediante derechos de petición, ante la Gobernación del Tolima e INFIBAGÉ, de los cuales envió copia a la CNSC; que las dos entidades negaron lo pedido, por lo que presentó los recursos respectivos; que frente a la posibilidad de perder la oportunidad, “por la proximidad a caducar la vigencia de los cargos desiertos” presentó derecho de petición ante la CNSC el 23 de agosto de 2012, del cual no ha recibido respuesta.

Solicitó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil “atienda y de el trámite pertinente acorde a la normatividad al derecho de petición dirigido a la Comisión…de fecha 23 de agosto de 2012, mediante el cual presento mi postulación y solicito nombramiento en período de prueba en cualquiera de los cargos declarados desiertos…dando el debido cumplimiento a todas las normas expedidas y condiciones específicas contempladas con el concurso 1 de 2005, relacionada con el uso de lista de elegibles existiendo equivalencia en los empleos para el cual concurse”.

Pidió se tengan en cuenta los cargos del Banco de Empleos de la Gobernación del Tolima, ofertados en la convocatoria y que se declararon desiertos, y así, se le conceda la oportunidad de iniciar período de prueba, por el mérito de estar en la lista de elegibles. 2.- Por auto de 1 de octubre de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué admitió la solicitud.

Vinculó a la Gobernación del Tolima y al Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué INFIBAGUÉ. Corrió traslado a la accionada y a las entidades vinculadas para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la petición. La Gobernación del Tolima puntualizó que lo solicitado en la tutela compete exclusivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Que no obstante, esa entidad, mediante sendas respuestas a los derechos de petición incoados por la tutelante, de 30 de agosto y 19 de septiembre de 2012, se pronunció de fondo respecto a sus inquietudes, y le reiteró que sus dependencias estaban sujetas y vienen cumpliendo cabalmente con la normatividad referente a las convocatorias para proveer cargos de carrera.

Finalmente, pidió que se le excluya del presente trámite. INFIBAGUÉ informó que de los documentos allegados por la misma accionante se desprende que dentro de la Resolución 3222 de 20 de junio de 2011, que contiene la lista de elegibles conformada para el empleo No. 12493, Alma Constanza se ubica en el puesto 3 con puntaje de 61.84200000 para el cargo de profesional universitario en el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, Municipio de Medellín; que el reclamo constitucional no tiene fundamento, pues la actora se presentó para un cargo en una entidad distinta.

Sostuvo que es la convocante quien esperó el último mes antes del vencimiento de la resolución para tomar las acciones necesarias para hacer valer sus derechos; que esa entidad no puede proveer empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento, y para proveer los de carácter remunerado, se requiere que estén previstos en la planta y dispuestos sus emolumentos en el presupuesto; que el cargo para el que la concursante se presentó y aprobó no existe en ese Instituto.

Por último solicitó declarar a su favor la falta de legitimidad. La Comisión Nacional del Servicio Civil expresó que la accionante al ocupar el tercer lugar de elegibilidad para proveer una vacante, no demostró el mérito suficiente para el empleo al que aspiró; que el uso de las listas de elegibles se realiza únicamente a solicitud de las entidades; que la Resolución No. 3222 de 20 de junio de 2011, cobró firmeza el 13 de marzo de 2012, por lo que la misma se encuentra vigente “ de esta manera la CNSC informa que de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 159 de 2011, el derecho de exigibilidad de la accionante permanece sobre empleos funcionalmente similares, cuyas vacancias se generan en vigencia de la lista de elegibles…..hasta tanto, en el particular caso, la Gobernación del Tolima solicite autorización de uso de listas de elegibles y reporte las vacantes definitivas que existan dentro de la planta de personal, es que la CNSC podrá proceder a realizar el estudio técnico tendiente a determinar si a la accionante le asiste derecho a ser nombrada…o si contrario a ello, existen otras personas con una posición superior dentro del Banco Nacional de Listas de Elegibles, siendo estas últimas respecto de quienes se debe hacer la autorización de uso de listas de elegibles, hecho que constatadas las bases de la entidad, aún no ha acaecido, como quiera que la entidad no ha peticionado la autorización motivada”.

Por último, en lo que al derecho de petición se refiere, aclaró que respondió el escrito radicado No. 41904 de 27 de agosto de 2012, a través de oficio No. 39250 de 27 de septiembre de 2012. Mediante fallo del 10 de octubre de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, negó la acción de tutela. Señaló que no existe la vulneración mencionada, por cuanto en las normas que rigen la utilización de listas de elegibles, se estipula como presupuesto que a ello habrá lugar cuando una entidad requiera la provisión de una vacante, situación que no ha ocurrido; que “…aún aceptando, en gracia de discusión, que así la entidad no lo solicite, debe proveer los cargos de carrera administrativa con aspirantes de una lista de elegibles, observa esta Corporación que la lista en la que se encuentra incluida la actora no se trata de una lista general de elegibles, respecto de la cual se pueda analizar su equivalencia con otros cargos, puesta a todas luces se vislumbra que fue conformada para una entidad en particular…..”; que acceder a lo peticionado, quebrantaría el derecho a la igualdad de otros aspirantes que hagan parte de una lista de elegibles para empleos equivalentes, en cuanto a su denominación, código y grado.

Esta decisión fue impugnada por la accionante, quien para sustentar su petición, trascribió apartes del Acuerdo No. 159 de 2011, y manifestó que los concursos no pueden estar limitados a los cargos ofrecidos, en tanto existen vacantes por proveer, pese a que están ocupadas con nombramientos en provisionalidad o por encargo. II-. CONSIDERACIONES Corresponde examinar si en este caso, la acción de tutela es el mecanismo idóneo o jurídicamente apto para proteger el derecho que el accionante considera vulnerado, al interior del concurso de méritos a que se refiere la convocatoria 001 de 2005.

Luego, corresponde establecer si existió o no la infracción endilgada a la accionada. El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que consideren vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa encontramos que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por esa razón, se reitera, que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario. Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: “ Causales de improcedencia de la acción de tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por tanto, esta vía constitucional no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. La accionante solicita el amparo de su derechos, los que considera violentados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al no haber hecho uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución 3222 de 20 de junio de 2011, conformada para la provisión de un empleo de carrera perteneciente al Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, para proveer cargos en la Gobernación del Tolima y en INFIBAGUÉ, por lo que aspira que se le ordene a la CNSC efectuar el estudio de equivalencias con los empleos declarados desiertos por Resolución No. 2632 de 9 de septiembre de 2010.

Se ha dicho que las actuaciones que se surten dentro de un concurso de méritos, solo constituyen un proceso frente a las expectativas y aspiraciones del concursante, hasta tanto se configure una lista de elegibles producto del mismo, situación que define cada caso particular. No obstante, todas estas decisiones pueden ser controvertidas ante los jueces correspondientes.

Entonces, analizando el caso debatido, de cara a los lineamientos expuestos, encuentra esta Corte que Alma Constanza Plazas Tovar cuenta con otro mecanismo judicial idóneo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados. En providencia de 5 de octubre de 2010, radicado No. 29847, esta Corte determinó: “…Es de observar que los actores, disponen de otro medio de defensa judicial, diferente a la acción de tutela, cual es la de iniciar o instaurar, si lo desean, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, frente al acto referido, en las anteriores condiciones y frente al medio de defensa judicial indicado, la tutela no resulta procedente, amen de que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio…” Con abstracción de lo dicho, y si en gracia de discusión se tornara procedente definir de fondo el reclamo constitucional, tampoco habría lugar a la protección deprecada, pues no se avizora vulneración alguna, en tanto, le asiste razón a la CNSC, en el sentido de que si bien la reclamante ocupó el tercer lugar de elegibilidad para proveer una vacante, el mérito no fue suficiente para ser nombrada, lo que no significa que no le asista la expectativa legitima de ingresar a la carrera administrativa, para lo cual, las entidades a las que aspira la tutelante deben solicitar autorización para el uso de listas de elegibles y reportar las vacantes definitivas que existan dentro de su planta de personal.

Hasta cuando ello ocurra, es que la CNSC podrá proceder a realizar el estudio técnico tendiente a determinar si la accionante tiene o no el derecho a ser nombrada. Las razones anotadas resultan suficientes para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III-.

RESUELVE

1-. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de octubre de 2012, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, dentro de la acción de tutela que ALMA CONSTANZA PLAZAS instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a la cual se vinculó la GOBERNACIÓN DEL TOLIMA y el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ INFIBAGUE. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE